裁判字號：最高法院97年台抗字第521號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：妨害風化聲請再審
最高法院刑事裁定九十七年度台抗字第五二一號抗告人甲○○
26號7樓選任辯護人 張志隆 律師上列抗告人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十四日駁回聲請再審之裁定（九十七年度聲再字第三四號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。本件抗告人即受判決人甲○○因妨害風化案件，對於台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第一六四九號有罪確定判決聲請再審，其原聲請意旨略稱：原確定判決係以 吳海燕 、 姚志壯 於警、偵訊之陳述與 胡明和 於另案審理中之陳述為論罪之依據，此外並無其他證據，且在審判程序中，亦未給予抗告人交互詰問之機會，嚴重影響抗告人權益，且：㈠、證人吳海燕於民國九十二年一月二十四日已遭遣返中國大陸，未曾於審理程序中到庭作證，參酌刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由，其在保障當事人之反對詰問權利，故而對於證人詰問，乃係該證述得成為證據，進而成為證明被告有罪之先決條件，否則不得採為證明被告有罪之證據。是以，吳海燕於警詢中之陳述不具有證據能力，當無從採為不利於抗告人認定之證據使用，且吳海燕又未曾到庭為證，顯然屬法院未經調查之證據，具備聲請再審理由之所謂新證據之「嶄新性」，又經抗告人多次與之聯繫，吳海燕終於回信，基於吳海燕之回函，可知本件應純係姚志壯為幫助吳海燕返回大陸，而對抗告人為虛偽之指認，此一事實與原確定判決所認定之事實相去甚遠，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要件。㈡、抗告人於事實審之審理程序中，要求傳喚吳海燕在台之假配偶胡明和，但胡明和並未出庭，復依據胡明和提出之陳述書內容，其澄清並不認識抗告人，且其認罪部分僅關於九十二年度訴緝字第二五八號判決書中所載「假結婚部分」，其餘所超出部分並非其可知悉，無從為證，可知原確定判決認定抗告人涉案所為之採證明顯出於錯誤之認知，胡明和於抗告人之案件中亦屬未經審酌之證人，具備聲請再審理由之所謂新證據之「嶄新性」與「顯然性」二要件。㈢、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款修正草案之修正理由，說明所謂新事實或新證據，並不以該事實或證據於判決前已存在而未及調查斟酌者為限，尚包括判決確定後始行成立之新事實或證據。學者亦認所發現之新證據，客觀上已明確呈現出對於原確定判決之事實認定產生合理之懷疑，且該證據在程度上亦屬於足以推翻先前所為事實認定之證據，再審程序之開啟不應做過多之限制。足認抗告人應受無罪或輕於確定判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審云云。原裁定則以：聲請意旨㈠所指部分，抗告人主張證人吳海燕於警詢之陳述，未經反對詰問，無證據能力，不得採為抗告人犯罪之證據，且證人吳海燕未曾於審理中到庭作證，屬法院未經調查之證據，自不得採為抗告人犯罪之證據云云。然最高法院已表明原審法院之判決採憑吳海燕於警詢或偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款等規定，並無違法可言。抗告人猶執陳詞據為聲請理由，係就原確定判決關於證據能力之認定為爭執，非屬上揭所謂之「新證據」，要無疑義。至於聲請意旨㈠、㈡部分所憑之相關證據，乃吳海燕於九十七年一月二十六日之回函及胡明和於九十六年十一月十二日之陳述書，該回函及陳述書，並非於法院審理時已存在，且為當事人所已知，顯不具有於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之「新規性」要件，又就該事實本身形式上觀察，並不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦不符合「確實性」之要件。另聲請意旨㈢部分，關於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之修正草案，並未經立法院三讀通過，總統公布，而成為一現實有效之法律，僅能供參考，並無拘束法院之效力。以上證據顯然不足以動搖原有罪確定判決所認定之事實，均難謂係確實之「新證據」，因認抗告人聲請再審為無理由，應予駁回。經核於法尚無不合。抗告意旨略稱：㈠、吳海燕於警詢、偵查中之陳述既無法擔保其可信性，且剝奪抗告人於刑事案件之詰問權，其證述自不具證據能力，無從採為不利於抗告人之證據。又吳海燕未曾到庭為證，顯然屬於法院未經調查之證據，具備聲請再審理由所謂「新證據」之「嶄新性」。㈡、抗告人於再審聲請書狀中曾敘明證人胡明和亦為未經調查之證據，原裁定就此未加以審核與說明，確有疏漏。證人胡明和既未經到庭為證，其於另案所為之陳述又未涉及抗告人，則就抗告人是否涉案，確有傳喚證人胡明和到庭說明之必要，原審捨此不為，係就現存於訴訟中之證人不為調查，自具有聲請再審要件之「新規性」，得作為再審之理由等語。惟查：「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。然本件證人吳海燕已於九十二年一月二十四日依法遣送出境，返回大陸地區，據抗告人 陳明 在卷（見再審聲請狀第三頁），且原確定判決認吳海燕係假結婚來台賣淫（見原判決第二至四頁），依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項所訂定之「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」第十九條第一項第七款、第九款、第三項第六款、第五款規定，在不予許可入境之列。是客觀上證人吳海燕顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。且原判決已說明證人吳海燕於警詢、偵查中之陳述，均係於九十二年九月一日之前所為，依修正刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定其效力並不受影響，具有證據能力。抗告意旨就原確定判決採證認事職權任意指摘，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據。又證人胡明和迭經原審法院傳喚未到，但其於另案審理中陳述明確，原確定判決已加以審酌，並敘明不再傳喚之理由，亦不符合上揭所謂之「新規性」、「確實性」之要件；此部分原裁定雖漏未說明，理由容欠周全，然於結論則無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，仍難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十六日
Ａ