裁判字號：臺灣南投地方法院93年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決九十三年度訴字第一四七號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳武璋律師被告庚○○選任辯護人 周春霖 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四二五三號），本院判決如左：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因拾肆包（合計淨重肆點參肆公克，空包裝重貳點柒壹公克）均沒收銷燬之、電子磅秤壹台沒收。
另犯罪所得新台幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
庚○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因拾肆包（合計淨重肆點參肆公克，空包裝重貳點柒壹公克）均沒收銷燬之、電子磅秤壹台沒收。另犯罪所得新台幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「饅頭」）前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院以八十一年度易字第一ОО六號判決判處有期徒刑四月確定；另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院台中分院以八十一年度上訴字第一九九七號判決判處有期徒刑二年二月確定及因賭博案件經臺灣高等法院台中分院以八十一年度上易字第一三三九號判決判處有期徒刑六月確定，前開案件，經臺灣高等法院台中分院於八十二年三月二十五日以八十二年度聲字第一六六號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院以八十二年度易字第三六二二號判決，判處有期徒刑六月確定；因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣台中地方法院以八十一年度訴字第二七七О號判決判處有期徒刑四月確定；因違反肅清煙毒條例案件經臺灣高等法院台中分院以八十二年度上訴字第三六三四號判處有期徒刑三年六月確定，上開案件，嗣經臺灣高等法院台中分院以八十三年度聲字第二三二號裁定定其應執行有期徒刑四年二月確定，以上六罪，經接續執行後，甫於八十九年二月十日假釋期滿而執行完畢。詎不知悔改，丙○○與其同居女友庚○○竟共同基於販售第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，二人於向不知名之第三人購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，共同分裝成多包毒品，將前開毒品藏置於庚○○所承租位於南投縣○○鎮○○街○○○號廣大天下九樓之六之處所，販售於不特定第三人，適戊○○、甲○○知悉丙○○、庚○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，乃自九十二年十月間某日起至同年十一月間某日止，戊○○、甲○○二相邀前往前開庚○○租賃處所，並由戊○○先以其所使用之門號О000000000號行動電話撥打丙○○、庚○○所共同使用之門號О九三八О六О七一五號行動電話或О000000000號，於電話中向丙○○或庚○○約定購買第一級毒品海洛因數量、金額時間，再由戊○○、甲○○在上開庚○○所居處之處所樓下交易毒品，而交付金錢及第一級毒品海洛因之方式；或由丙○○下樓收錢，並交付第一級毒品海洛因，或由丙○○下樓收錢，庚○○將約定購買之毒品裝置於信封袋或牛皮紙袋內，而由所居上址九樓窗戶，往下朝戊○○、甲○○所在之位置拋下，或由庚○○下樓收錢，丙○○則在九樓往戊○○、甲○○所在之位置拋下毒品等方式，交付毒品於戊○○、甲○○。丙○○、庚○○以此方式先後共販賣海洛因予戊○○、甲○○三次，每次交易金額新台幣（下同）一千元，得款三千元；販賣第一級毒品於戊○○一次，得款一千元；前開販賣第一級毒品所得，共計得款四千元。嗣於九十二年十一月十七日下午十三時許，經警循線查獲上情及持搜索票至丙○○、庚○○前開處所處搜索，於屋內扣得以包裝袋分裝之第一級毒品海洛因十四包（合計淨重四點三四公克、空包裝重二點七一公克）、及丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之電子磅秤一台等物。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、庚○○固坦承於事實欄所述之時、地遭查獲之第一級毒品海洛因、電子磅秤一台等物，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：被查獲之毒品要供自己使用，電子磅秤是要秤買回來的毒品之重量，證人戊○○、甲○○係因為另一件案件被告二人指認證人持槍案件，因此證人二人挾怨報復而栽贓云云；其二人辯護人另辯稱，證人戊○○、甲○○所證稱被告二人販賣毒品之次數、時間、方式均不相同，且毒品無法以由九樓丟包之方式交付，證人所言不實云云，經查：
（一）被告丙○○、庚○○於南投縣○○鎮○○街○○○號九樓之六租屋處為警方查獲時，持有第一級毒品海洛因十四包（淨重四點三四公克、空包裝重二點七一公克）、電子磅秤一台等物之犯行，業據被告二人坦承持有前開毒品不諱，並有電子磅秤一台、白粉十四包扣案可憑，又前開扣案白粉十四包，為第一級毒品海洛因，並有法務部調查局九十三年一月九日調科壹字第九七ООО二一六九號鑑驗通知書一紙在卷可佐，被告前開部分自白，應堪認定。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○、甲○○之部分
１.前開販賣毒品之犯行，業據證人戊○○於偵查中證稱：「約從去年（即九十
二年）十月開始跟他買，買到十一月初，都是我和甲○○二人合向他買，地點是他住的草屯鎮一棟大樓樓下，跟他買海洛因」、「我打電話給他，庚○○下樓收錢，毒品再從樓下丟下來，有時是丙○○親自將毒品交給我」等語明確（見偵卷第一百四十九頁），嗣於本院庭訊時，經辯護人要求隔離訊問，復具結證稱「用錢跟他們買毒品，我跟甲○○跟他們買三次，我跟甲○○出一樣的錢一起去，我打電話去，他們一人負責收錢，一人負責丟毒品，有時候是丙○○丟毒品，他女朋友收錢，有時候相反，我自己去買時，是丙○○下樓來一手交錢，一手交貨」、「（交付毒品地點）草屯一棟大樓，名字好像是廣大，樓下有一家二十四小時便利商店」、「每次購買毒品我是用О000000000號行動電話，有時跟朋友借電話，丙○○他的電話是О九三八О六О七一五、О九五五後面號碼忘記了，打電話給丙○○，有時是庚○○椄的電話」等語綦詳，核與證人甲○○於偵查中所證稱「有向丙○○、庚○○買過毒品，時間我不記得了，有時戊○○自己去買，我是台中人，不熟悉草屯路況，有時莊、有時是謝下來收錢，再將毒品由樓上丟下來」等語（見偵卷第一百四十九頁背面）及其於本院庭訊時，經辯護人要求隔離訊問，復證稱「我跟饅頭（即被告丙○○）不熟，與戊○○去買過三次，由戊○○打電話給他，錢是由戊○○給的，由底下交錢，上面丟毒品，我在現場有看到一個女生在拿錢（經其當庭指認即是被告庚○○），毒品用信封袋或牛皮紙袋裝著，毒品是戊○○去拿的，我看到戊○○在地上撿的」等情，前開證人所證述與被告多次交易第一級毐品海洛因之主要情節大致相符。
２.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院
仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為之動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號著有判例可資參照。本件證人戊○○、甲○○二人對於向被告二人購買毒品之時間、次數、金額之細節，前後供述雖略有出入或因時日久遠而不復記憶，惟其二人對確實有與被告買賣交易毐品之基本情節，當時交付毒品係二人偕同前往，且在被告二人租屋處交付毒品一情，則始終未曾變異，況因一般人對過去事實之陳述，本會因個人記憶能力、表達能力及經過時間長短等因素而有差異，故尚不得因其陳述上不符，即遽論證人戊○○、甲○○供述被告二人販賣毒品為不實，是證人戊○○、甲○○證述其向被告購買第一級毒品海洛因既遂之事實，已臻明確，自不因其於上開偵審中陳述之買賣毒品之時間、交易次數略有所不同，即全盤否定前開證人向被告購買海洛因之基本犯罪事實之陳述，另被告及其辯護人雖均辯稱證人係挾怨報復云云，惟本院審酌，本件被告二人被查獲販賣第一級毒品之緣源，係因證人乙○○於九十二年十一月十七日下午十三時在南投縣草屯鎮因持有第一級毒品海洛因，經警查獲並供出被告丙○○、庚○○販賣第一級毒品之犯行，此有南投縣政府中興分局刑事報告書附於偵查卷可憑，並非證人戊○○、甲○○主動向警方檢舉而查獲，且另依證人即南投縣政府中興分局警員己○○於本院庭訊時證稱「當時係因丙○○因為毒品案件被抓，庚○○說他們（指證人戊○○、甲○○）有一起持槍討債、吸毒情形，所以才前往南投看守所訊問證人戊○○、甲○○，本來要查槍的事情，因為童、吳說槍被刑事局拿走了，我才查毒品的事情，當時我問童、吳，被告丙○○、庚○○有無施用毒品，童、吳說毒品都是跟莊、謝買的，我才會對吳、童作筆錄，我沒有告訴童、吳庚○○指認他們吸毒、持槍討債來源，且丙○○並沒有指認童、吳二人持槍」等語明確，又前開證人己○○前往南投看守所訊問戊○○、甲○○時間，分別為九十三年一月十四日、九十三年一月十五日，亦係在前開證人乙○○於警訊中指稱被告二人販毒之時間接近二個月以後，足認證人戊○○、甲○○前開所指認被告二人販毒時，並不知悉被告庚○○曾於警訊中指認其二人施用毒品之情，且亦在證人乙○○指稱前情之後，證人自無挾怨報復誣指之可能，又被告丙○○最初於本院庭訊時稱「證人戊○○、甲○○挾怨報復，因為我當時對警察說他們有槍枝」云云，嗣於本院審理時復改稱「因為警察叫我指認證人槍枝，我不要，警察對我不滿，才被栽贓」云云，供述不一，所辯稱被誣指一情，自不足採。
３.又辯護人另辯稱：被告所住為九樓之高處，依其高樓與風勢，顯不可能依丟
包之方式交付毒品，並要求履勘至被告查獲現場，嗣經本院以現場丟包三次方式為之，其中二次所使用之信封袋偕掉落一樓地面，而其中一個信封袋則為遺落於其他樓曾之陽台，有本院九十三年八月十七日勘驗筆錄附卷可稽，本院審酌，依前開勘驗時所使用信封袋掉落地面之情形，因被告均否認販毒之犯行，自無從得悉當時確實如何從以九樓之高度交付毒品，且尚有因天氣與季節上之相異處，是縱經本院模擬之方式，難以還原當時現場，故即便於本院現場模擬時，有無法掉落地面或非在約定之地點掉落之情形，尚難以此而否定證人戊○○、甲○○所為之前開證述內容，併此敘明。
（四）被告於事實欄所述之時、地，並查獲電子磅秤一台、白粉十四包，前開白粉，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重四點三四公克（空包裝重二點七一公克），亦有前開法務部調查局鑑驗通知書一紙附卷可稽，被告雖稱係供渠等吸食之用，惟被告庚○○業於警訊中則坦承「渠與丙○○有提供毒品給因毒癮發作上門的朋友，每次均給少量毒品海洛因以供解癮，朋友間會互相宣傳，並曾提供給丙○○的朋友，只要他們朋友毒癮發作，丙○○就會將毒品提供給他們」等情詳實（見偵卷第三十九頁），堪認被告二人確實有提供毒品於他人一情。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，而使毒品量微價高，被告庚○○於警訊中所稱係無償提供毒品於他人使用云云，不符常情，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）另因本件被告均否認有前述販賣毒品犯行，因此其販買予戊○○、甲○○之第一級毒品海洛因，究以多少價格販入，是否因此賺得差額利益，自無從查得直接所據以資認定，惟我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，毒品量微價高，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。依前述之推論，被告販賣第一級毒品當有意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上所述，被告丙○○、庚○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪以認定。
（六）再被告辯護人於本院另稱：證人戊○○、甲○○之警訊筆錄，應調查並予勘驗渠等之全程錄音帶乙節，惟此因檢察官於本院準備程序時，業已撤回此部分證據，則本案證人戊○○、甲○○於警訊中所言，自非本院參酌被告有罪與否之證據方法，又依上開證據被告二人販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已明確，核無依職權再行調查證人戊○○、甲○○必要，附此載明。
（七）末查，毒品海洛因價格不貲，政府又查緝甚嚴，最低法定刑為無期徒刑，被告如非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將毒品海洛因出售予戊○○、甲○○等人之理，是被告雖未供稱販入之價格，但依上開諸節，顯見被告確有營利之意圖，應極明顯，要堪認定。次查，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險等因素而異其標準，從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告否認販賣海洛因，亦不供述利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得，爰依罪疑惟輕原則，做最有利於被告之認定，僅得依證人 童文斌 、甲○○之證述，推算被告販毒利得，茲證人戊○○與甲○○部分共三次，每次價格一千元；證人戊○○部分共一次，價格一千元；如此計算後合計被告販賣海洛因共四次，販賣利得四千元，亦堪認定。是本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故不予加重。另被告丙○○有如前事實欄內所述之前科，甫於八十九年二月十日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故亦不予加重。復查被告販賣海洛因之對象僅有戊○○、甲○○二人，所得利益共僅四千元，而販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上均非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，均爰依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑。茲審酌被告丙○○前曾有多次犯罪前科（已如前述）及庚○○有施用毒品前科，猶不知警惕自持，復連續販賣毒品助長施用毒品者成癮之機會，戕害國人身心健康，危害社會秩序非輕，及其犯後否認犯罪等一切情狀，各量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。又被告販賣第一級毒品所得共計四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。另扣案之上開十四包海洛因包（合計淨重四點三四公克，空包裝重二點七一公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。另電子磅秤一台係被告所有供犯賣毒品使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另被告丙○○、庚○○所共同使用之О九三八О六О七一五號、О000000000門號，雖證人曾撥打前開門號聯絡被告二人，惟本院審酌，依卷附之前開門號行動電話，雖有與證人戊○○所有之О000000000號行動電話通聯記錄，然被告二人並曾以上開二支行動電話門號與聯繫他人，此有前開通聯紀錄上有多通與不知名之他人所有門號聯絡記錄可憑，可認定被告二人平日即以前開門號與他人互為聯絡之工具，尚難以證人戊○○曾撥打前開二支行動電話之門號，即遽論被告二人所有之前開行動電話門號為被告專供本件犯罪所用之物，且亦未扣案，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
三、公訴意旨略以：被告丙○○、庚○○二人，復於九十二年十一月十七日十三時許，在前址以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因乙小包予乙○○，並由庚○○親手交予乙○○，因認被告二人此部分涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之証明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其証明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。再按證據之証明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供証明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍，最高法院三十年度上字第一一五二號判例可資參照。
（二）前開販賣第一級毒品予乙○○之犯行，業據被告二人均堅詞否認犯行，渠等均辯稱並不認識乙○○，也沒有販賣第一級毒品給他等語。經查，起訴書認定被
告涉犯此部分之犯行，無非係以證人乙○○於警偵訊時所證述之內容，惟證人乙○○雖於警訊稱於九十二年十一月十七日下午經警查獲所持有之第一級海洛因，係向被告購得云云，並於偵查時證稱「我去草屯鎮天下大樓一位綽號【饅頭】的人買的，以五百元購買，我是第一次跟饅頭買的，買完我打算跟警察說」，「是他女朋友拿給我的，我錢則是交給介紹我去買毒品的朋友丁○○」等語，惟證人乙○○前開證述內容，核與證人戊○○、甲○○於本院經隔離訊問後，所分別證述被告二人販賣第一級毒品，所使用之分工方式，均係由其中一人下樓收錢，另一人則於九樓以丟包方式交付毒品，或一手交錢，一手交毒品之行為模式迴異，復與證人丁○○於本院庭訊所證稱：不認識綽號「饅頭」之男子，也不認識庭上被告丙○○，乙○○有要找伊去買毒品，伊有事沒有去，並沒有收到乙○○轉交買毒品的錢，他也沒有說要向何人買毒品等情，所述互核內容相異，是證人乙○○前開證述之內容，是否可信，殆非無疑，且其所證述情節，亦與一般買賣毒品之情形，因承擔查緝受有死刑、無期徒刑重大刑責之風險，故販毒者於交付毒品之際，甚或交付毒品之前，要求親自收受購買毒品之價金之常情不符，證人乙○○所言，既有前述之瑕疵，則被告所辯，尚堪採信，此外，本件又無任何其他積極之證據足以證明被告有何販賣第一級毒品海洛因於乙○○之犯行，被告二人此部分之犯罪尚屬不能證明，是此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴並有罪之販賣第一級毒品海洛因部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官廖秀晏到庭執行職務中華民國九十三年十二月八日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓
法官廖健男法官顏淑惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年十二月十四日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併毒品危害防制條例第十八條第一向前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十九條第一項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。