裁判字號：最高法院93年台上字第187號刑事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一八七號
上訴人甲○○
（另案在押台灣台北看守所）乙○○共同選任辯護人 許巍騰 律師
李怡卿 律師右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十一日第二審判決（九十二年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八０七號、九十二年度偵字第六０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（曾因違反公司法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於民國八十四年八月二十八日執行完畢）與 陳朝琴 、 陳世昌 兄弟為故舊老友，於九十一年九月間得知陳朝琴參與競選台北市議員，即經常前往陳朝琴位於台北市○○區○○路○○○號之市議員競選總部關切聊天。同年十月中旬，甲○○復與 潘恆逸 等人前往陳朝琴上揭競選總部談論關於選舉之事宜，陳朝琴因與台北市議員 陳進棋 利益糾葛及選舉恩怨而欲致陳進棋於死，即將潘恆逸帶入密室內，對潘恆逸談及若能置陳進棋於死，則日後政府開發台北市社子島所衍生之龐大廢土及工程利益將共同分享等語。潘恆逸即基於幫助殺人之犯意，將陳朝琴擬要殺害陳進棋之事轉告甲○○，並告知陳朝琴願意提供日後龐大之廢土及工程利益作為條件，甲○○聞後稍加思考，隨即與潘恆逸等人離開，轉往台北市○○路○段○○○號「黃金海岸活蝦之家」餐廳用餐繼續談論該事。席間，甲○○基於與陳朝琴之多年交情及日後有龐大之利益可以分享，向潘恆逸表示願意接受陳朝琴之提議，惟因其涉嫌率人砸毀「壹周刊」之案件尚未審結，身分敏感，不便親自出面接洽細節，乃希望潘恆逸出面幫忙向陳朝琴拿一些錢及居間聯絡事情。潘恆逸表示同意，甲○○並決定親自下手執行狙殺陳進棋任務，但作案時需要有人騎機車接應，遂找來上訴人乙○○在該餐廳一同討論商議，乙○○基於與甲○○共同殺人之犯意，當場應允參與其事並負責騎機車接應。甲○○繼之向友人借得0000000000號呼叫器交由潘恆逸，請潘恆逸將寫有該呼叫器號碼之字條交予陳朝琴，並囑稱如陳朝琴有事找伊可以在呼叫器上留下八八八之代號，伊看到後即會自行或找人前去找陳朝琴。同年十一月二日晚上，甲○○並在台北縣三重市租屋處，請潘恆逸向陳朝琴請求先行支付新台幣（下同）一百萬元作為籌畫執行狙殺任務之準備金，潘恆逸即於當日中午前去陳朝琴競選總部向陳朝琴表明甲○○願意負責執行狙殺陳進棋任務，並將呼叫器及字條交予陳朝琴，陳朝琴表示是否可以考慮找來「海外的殺手」執行，潘恆逸轉告稱甲○○需要一百萬元之開銷準備金，陳朝琴表示渠未能即時籌出一百萬元，要潘恆逸稍候，陳朝琴即交代陳世昌提領五十萬元。陳世昌明知陳朝琴要伊領錢係要支付給甲○○作為狙殺陳進棋任務之開銷使用，即基於幫助殺人之意思，將伊放在競選總部前之車內作為支應競選活動開銷之流動現金中取出五十萬元交予潘恆逸，潘恆逸隨即前去台北縣三重市○○路某超商前將錢交給甲○○，並轉告甲○○稱陳朝琴表示是否可以找「海外的殺手」狙殺比較妥當云云，惟甲○○因該屆市議員之競選投票時間已逼近，若要找「海外的殺手」，時間上已經來不及，遂決定自己親自動手。當天下午，甲○○便取出其自己先前受 方世祥 （於九十年間在台北市○○路吉林茶行遭槍殺死亡）寄藏所保管之九０制式手槍乙支與子彈數顆，乙○○明知該制式手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所規定管制之物，未經許可不得無故持有，仍多次與甲○○共同攜帶槍彈前往陳進棋位於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓住處與同路段一九三號一樓競選總部對面查探跟監，伺機槍殺陳進棋。其間甲○○又夥同乙○○先在台北市○○路、基河路之士林夜市路邊購買全罩式安全帽兩頂及手套二雙，供作狙殺陳進棋時掩護之用。陳朝琴因久候甲○○狙殺陳進棋，仍無消息回報，即先後數度以渠助理 劉恭人 所有之0000000000號行動電話撥打潘恆逸持有中之上揭呼叫器號碼並留下八八八之代號，潘恆逸見陳朝琴急於催促，乃於同年十一月十二日晚上急忙找來甲○○一同前去陳朝琴競選總部，然因陳朝琴當時正忙於開會討論競選事宜，無法立即與其等見面，陳世昌見該地人多，為防止計畫曝光，乃囑其等轉往陳朝琴競選總部後方之空地等候。之後陳朝琴開會完畢，經由陳世昌之告知即前去與甲○○、潘恆逸見面，陳朝琴當面表示已不耐久候之意，並向甲○○稱該屆選舉即將辦理抽籤程序，如儘速將陳進棋殺害，則競選公報上陳進棋即未能列名，急囑甲○○速在抽籤作業前即殺害陳進棋，當場交代陳世昌將陳進棋近日可能現身之行程告知甲○○，並一再指示甲○○速將陳進棋殺害，陳世昌乃按照陳朝琴之囑咐，將陳進棋近期內可能出席之婚宴場合時間及地點書寫於紙張上交予甲○○。甲○○自陳世昌處取得陳進棋之行程表後，遂與乙○○於九十一年十一月十四日晚上七時許，同至台北市○○路○○○號附近，基於狙殺陳進棋需要交通工具之目的，共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由甲○○持不詳姓名友人所有之鑰匙乙支，下手竊取 曹明傳 所有車號000｜四九五號豪邁一二五型機車，乙○○在旁負責把風，得手後，二人即騎乘該機車至陳進棋位於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓住處與同路段一九三號一樓競選總部對面查探，當天雖有看到陳進棋回到住處，但並未動手。又甲○○從行程表知悉陳進棋將於九十一年十一月十六日中午出席在台北市○○區○○路與福華路口陶園餐廳所舉辦之訂婚喜宴，決定在該餐廳狙殺陳進棋，於九十一年十一月十五日晚上，甲○○先至士林特力屋賣場找乙○○，二人將該ＣＡＤ｜四九五號機車騎至陶園餐廳旁全家福鞋店前之福華路路邊停放，以供為作案時逃離現場之交通工具。九十一年十一月十六日中午十二時許，甲○○攜帶制式九０手槍一支與子彈，與不知詳情之 朱志強 一同搭計程車前往台北市○○路○段○○○號三樓之一乙○○住處附近與乙○○會合，再由乙○○駕駛車號00｜二六九八號自用小客車搭載朱志強及甲○○到達陶園餐廳附近，甲○○為預留另一逃逸路線，乃將0000000000號行動電話一只交給朱志強使用，並要朱志強駕駛ＥＹ｜二六九八號自小客車至附近堤防下等候，隨即與乙○○下車，並自車上取出原先準備之全罩式安全帽二頂及手套二雙，與乙○○均將安全帽、手套戴上，走到全家福鞋店門前，甲○○將前開所竊車號000｜四九五號機車之鑰匙乙支交給乙○○，要乙○○將機車發動伺機接應，甲○○則埋伏於陶園餐廳旁芝山捷運站，等候陳進棋到場。嗣於中午十二時五十分許，陳進棋搭乘司機 許湧泉 所駕駛之自用小客車在陶園餐廳前下車，正走向餐廳門口時，甲○○小跑步到距離陳進棋身後約一公尺之近處，持槍朝陳進棋身體接續擊發四槍，分別擊中陳進棋左前胸距足底一二八公分、中線往左一０公分處，右背部距足底一三五公分、中線往右一九公分處（前二個彈頭均碎裂於體內），右背距足底一一三公分、中線往右一０公分處（穿過肝臟出於右上腹部），右手臂內側處（經向遠側端出於右手腕附近之側面），其中穿出之流彈且不慎射中在場之 陳真梅 ，造成陳真梅左小腿受有傷害（此部分未據告訴），在現場遺留有已擊發之彈頭二個、彈殼四個、彈殼碎片一片。陳進棋不支倒地後，甲○○沿福華路向北跑步逃逸，並以倒退行走之方式用槍指向群眾，隨後跳上乙○○騎來接應之前開機車後座一起逃逸，匆忙中甲○○掉落一只手套在福華路一二四號前地面上。嗣將機車棄置於忠義街一三七號前，二人步行至芝玉路一段二二０巷，甲○○將安全帽一頂棄置該巷西側草叢內，乙○○則將手套一雙及安全帽一頂棄置該巷停車場內，二人再分別逃逸。陳進棋經送醫急救，於同日下午三時一分因胸腹部多處中距離槍傷發生骨折、內臟損傷出血休克死亡。甲○○則於同日晚上將行兇之手槍乙支丟棄於台北縣林口山區，當日下午六時許並與潘恆逸約在台北縣三重市○○街附近見面後，要潘恆逸向陳世昌索取二百萬元作為逃亡費用，經潘恆逸於翌日向陳世昌取得一百九十萬元轉交甲○○， 嗣經警 先後查獲前述供犯罪所用之安全帽、手套及機車等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人等共同殺人罪刑（甲○○無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本件原判決認定上訴人等共謀殺害陳進棋，於九十一年十一月二日下午，甲○○便取出其自己先前受方世祥寄藏保管之九０制式手槍乙支及子彈數顆，與乙○○多次共同攜帶該槍、彈前往陳進棋之住處及競選總部對面查探跟監，伺機槍殺陳進棋，嗣並於同年月十六日中午十二時五十分許，由甲○○持該槍彈射殺陳進棋等情。如果無訛，則甲○○是否早已寄藏持有上開槍、彈，其寄藏持有之目的為何，是否意圖供犯本件殺人之用，或是寄藏後始另行起意持以殺害陳進棋，均有欠明瞭，原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，關於甲○○殺人及未經許可寄藏手槍及子彈部分，依牽連犯從一重處斷，尚嫌速斷。又甲○○關於其供犯罪所用之槍、彈來源，於警訊中供稱：「是於九十一年十月在台北市○○○路、錦州街口，由綽號 太保之 曾盈進給我的。」、「他交給我五支均為黑色的九０手槍，……該槍枝型式與前警方在竹南鎮我租住處所查扣相同。」（台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一九四二號卷附之九十二年四月二十四日偵訊筆錄），於第一審供稱：「由 方士強 直接交給我的，時間是在八十九年交給我有五把槍及子彈四十幾發，槍都是制式的，他是先放在這裡，沒有特別目的，後來去槍殺陳進棋時這支槍是其中的一把槍。」、「是四十五發子彈，我可以確定。」（第一審卷㈡第四十一頁），於原審供稱：「朋友方世祥交給我的，在八十九年於林森北路那裡交給我的。」（原審卷第八十二頁）等語。前後供述不一，究竟該槍、彈係由何人於何時交付寄藏，一次寄藏若干，其寄藏槍、彈部分有無另案起訴或判決確定，亦有欠明瞭。此因攸關甲○○如另成立未經許可寄藏槍彈罪，是否有累犯之適用及與另案判決之關係如何？自有詳予調查釐清之必要。㈡、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決所記載之事實，甲○○經由潘恆逸之幫助，居中聯絡而與陳朝琴共謀殺害陳進棋，再由甲○○邀約乙○○加入共同殺害陳進棋等情。縱陳朝琴與乙○○之間無直接之犯意聯絡，但仍有殺人之間接犯意聯絡，依上開說明，仍應成立共同正犯。乃原判決關於乙○○部分，只論其與甲○○有共同正犯關係，而未論及其與陳朝琴之間亦有共同正犯關係，尚有未洽。又原判決事實既記載認定上訴人等係共同竊取ＣＡＤ｜四九五號機車，而於理由內關於竊盜部分未論上訴人等為共同正犯，亦有未當。上訴人等分別提起上訴，雖均未具體指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，原判決關於上訴人等部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。末查原判決理由壹、二、㈤謂：潘恆逸既坦承曾與甲○○一同前去士林夜市購買安全帽、手套……（原判決第十三頁第九行至第十四行）部分，與卷內資料不盡相符，此處之「潘恆逸」是否為「乙○○」之誤寫，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月二十九日
Ｂ