裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1552號民事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一五五二號
原告裕成工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡英雌 律師被告工信工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 秦玉坤 律師右當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁仟柒佰伍拾陸萬捌仟捌佰壹拾伍元及自民國九十二年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟貳佰伍拾叁萬元或同面額之國泰世華銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣叁仟柒佰伍拾陸萬捌仟捌佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：聲明：如主文第一項所示，並願供現金或國泰世華銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠被告前為參與台北市政府捷運工程局北區工程處舉辦之台北捷運新莊線ＣＫ五
七０區段標工程投標，而於民國九十一年四月十七日與原告締結關於前開工程之標前協議書（下稱標前協議），約定原告為被告唯一之專業協力廠商，參與執行新莊機廠土方工程（下稱系爭工程），且被告應於得標後四十五天內，以標前協議為藍本，與原告簽訂正式合約，若被告未將標前協議之全部工程項目及金額交由原告承攬，被告應賠償原告標前協議相關工程合約金額百分之十。
兩造簽訂標前協議後，原告已次第進行履行協議所需各項行為，如預為人員調度及機具佈署之準備，以待得標後開工，另於簽約當日依標前協議第四條約定，簽發金額新台幣（下同）四千萬之本票乙紙予被告，作為履約保證。
㈡詎被告於同年月十八日得標後，遲不依標前協議於四十五天內完成專業分包締
約手續，經原告迭以口頭或函文催促被告履行，被告竟以標前協議未約定之「原告應先提送土方收容證明及相關文件以及追加繳交履約保證金現金二千萬」等藉口要求原告遵行，爾後更於同年十月八日以被告單方擬就內容顯不平等之工程合約及工程施工補充說明，限期命原告簽署，否則逾期即另行將本工程發包予其他承商。嗣更於同年十一月十九日來函，以原告無法於其所定期限內完成簽約手續，逕予解除標前協議，且拒絕返還上開本票，並將系爭工程交由第三人施作。原告雖於同年月二十八日以存證信函請求被告履行標前協議之約定，惟未得被告回應，原告只得以本件起訴狀繕本之送達為解除標前協議之意思表示，並依標前協議第五條請求被告賠償三千七百五十六萬八千八百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈢被告業已違約，原告得依標前協議第五條請求被告給付違約金：
⒈依標前協議之前言及第十條約定，可知兩造訂立標前協議之目的在於將來以
標前協議為藍本訂立本約。是標前協議具有預約之性質，於雙方訂立本約之前，兩造應依標前協議之內容決定權利義務關係，任一方無可能按尚未議定之本約內容請求他方履行給付義務。再依標前協議第六條明定協議書有效期間將持續至本工程保固期結束，另參照第十一條約定協議書未詳盡之處以得標後主合約為主，其細節另訂之，可知兩造約定以將來所訂主契約為本約，且若被告得標而兩造另訂主契約者，標前協議仍與主契約同時存在，以補充本約之規定，直至保固期結束為止。標前協議第五條同時明定，倘被告得標後未將本協議之全部工程項目及金額交由原告承攬，應賠償原告標前協議相關之本工程合約金額百分之十之違約金，以確保將來主合約之訂立。
⒉兩造簽訂標前協議前，原告所提分包總價已循被告要求削減二千萬餘元，被
告乃同意本件以標前協議所提供之本票為履約保證金，被告得標後簽訂正式合約時，不再額外要求原告提供履約保證金，同時標前協議第三條亦明定工程項目或金額，雙方不得以任何理由增減。被告於得標後，並未依照標前協議約定與原告就正式合約之簽訂進行磋商，反一再要求原告就標前協議所定之工程總價再為削減，因原告無法配合，被告乃不願依標前協議完成正式簽約手續，被告所為已屬違約，兩造未能締結正式合約，實可歸責於被告。
⒊餘土收容文件在內之施工計劃書相關資料，本於兩造簽訂正式合約後方由原
告依合約所定施工規範要求一併提出，交由被告及業主審核通過，原告再據被告及業主核定之版本加以實施，原告並無於簽訂正式合約之前，先行提出餘土收容地點相關證明文件之義務。惟原告於簽立系爭標前協議後即已提出該等資料予被告，嗣所訂簽立主合約之期限日近，被告雖無意履行，原告除責所屬續與被告溝通並函請被告履約外，更盡力滿足被告各種合約上或合約外之要求。被告至九十一年七月十六日方以備忘錄要求請原告提送提送餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價分析，若因時間不及，則先行提出初期 伍萬方 餘土收容地點之相關證明文件。然原告早於該備忘錄之前，即已多次提供包含餘土收容文件在內之施工計劃書等相關資料予被告，而餘土處理之收容地點係附於施工計劃書內，原告雖於同年月二十四日函覆被告，表明於正式主約締結前，原告無法應被告所請提供相關證明文件，惟並不表示原告之前未曾提送餘土收容文件等相關資料予被告。
⒋兩造未簽訂正式合約前，雙方之權利義務關係，須依標前協議內容而定。依
標前協議之約定，雙方有議定正式合約之義務，而議定正式合約，仍須經雙方磋商並達成合意，被告片面擬就之主約草約，對原告極不公平，與標前協議之主要內容與精神亦有不符，原告促被告續行磋商並無任何不妥，被告卻於要求原告降價未遂後，置標前協議於不顧，任意將系爭工程交由他人施作，顯已違約且可歸責，依標前協議第五條約定，被告應賠償原告本協議書相關之工程合約金額百分之十即三千七百五十六萬八千八百一十五元。
㈣被告於九十一年十一月十九日解除標前協議，並不合法：
⒈被告於收受原告九十一年七月二十四日催告函後，雖於同年十月八日回函附
上主合約草稿要求原告締訂，然原告審閱後認有諸多須磋商修改處，迅於同年月十六日函覆被告，請其於文到後七日內儘速派員與原告協議；詎被告置之不顧，仍執陳詞逕於同年月二十一日函告原告應於通知到達十日內，備齊履約保證金連同正式合約、補充說明、附件等暨相關證明文件資料，赴被告辦理簽約手續，否則視為放棄承攬；原告乃於同年十一月十三日去函表示依標前協議並無先為給付餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價分析或提供二千萬元之履約擔保等義務，並續請被告協商簽訂正式合約；被告即於九十一年十一月十九日發函解除標前協議，原告接獲後旋於同年月二十八日以存證信函告知被告解約不合法。
⒉兩造依標前協議固有訂立本約之義務，惟姑不論被告催告原告締約之期限過
短，使原告無法從容審議其內容，且正式合約之簽訂，須以標前協議為藍本，雙方意思表示合致方可，被告斷無強制締約之權限，原告屢次請求被告共同協商修改契約內容，被告均不置理，執意以其自行擬定之契約條款要求原告訂立正式合約，並於訂約前命原告先為一定之給付義務，則被告所辯原告因給付遲延構成違約，顯非可歸責於原告之事由所致，被告逕為解約並不合法。
㈤標前協議第十一條所謂主合約係指被告得標後兩造簽訂之正式工程合約，並非指被告與業主之合約：
⒈兩造簽立標前協議時，原告就被告與業主間之工程合約無從得知，自不能認
該工程合約為標前協議之一部。退萬步言，縱使標前協議書第十一條所指之主合約係指被告與業主之合約，則同條後段亦其細節另訂之，仍待兩造嗣後就欲加援用之範圍達成合意，正式締訂於分包合約內，方具拘束兩造之效力。
⒉兩造議定之契約標的在於原告向被告承攬系爭工程，原告與業主間並無契約
關係存在，不得以被告與業主間之工程合約對原告強加規範原告。且標前協議就須參酌被告與業主間之承攬規範或細節，均已明文加以援用，是除非於主約中經已經兩造磋商而予明定，被告與業主間之工程契約尚無適用標前協議之餘地。
⒊依標前協議第四條約定，原告已簽發金額四千萬元之本票予被告作為履約保
證，於兩造簽訂正式合約前，原告並無義務再提供二千萬元之履約保證金。被告以其與業主之工程合約施工補充說明第四十六條第二款及系爭協議第十一條要求原告繳交履約保證金二千萬元，顯乏依據。
㈥原告請求之違約金，並無過高：標前協議第五條約定，應屬懲罰性違約金，此
項違約金於約定原因事實發生時，即已獨立存在。退萬步言，縱認該違約金屬損害賠償預定性質，然當事人於損害賠償範圍既有約定，不論有無損害及其數額多寡，原則上亦應依其約定。本件暫不論原告為履行標前協議所需各項準備行為而受有損害，單就原告就系爭工程之預期利益損失而言，參照財政部就土方工程業者所核定之同業所得淨利率標準，即達系爭工程價額之百分十，是被告拒絕履約，已造成原告受有三千七百五十六萬八千八百一十五元之預期利益損失，再參諸社會經濟狀況等情狀，均顯示標前協議第五條以工程總價百分之十比例計算違約金，並未過高。
證據：提出標前協議書、報價單、本票、原告九十一年五月三十日裕字第九一０
五三０號函、被告九十一年七月十六日新莊（）字第００四號備忘錄、原告九十一年七月二十四日裕字第九一０七二四號函、被告九十一年十月八日工信新莊字第０二三號函、被告工程合約保證辦法、工程合約、被告九十一年十月二十一日工信新莊字第０二四號函、被告九十一年十一月五日工信新莊字第０二七號函、被告九十一年十一月十九日工信新莊字第０二八號函、原告致被告台北郵局第一六二四四號存證信函為證，並聲請訊問證人 藍隆寬 。
乙、被告方面：聲明：
㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
陳述：
㈠被告要求原告提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價分析及繳交履約保證金二千萬元，洵屬有據：
⒈被告依標前協議第十一條及本工程補充投標須知第十一節之一第四條，暨「
台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點」第十五條規定，並參以原告於九十一年六月二十六日公告在內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心之收容土石方剩餘容量為七十二萬立方公尺等情，而於系爭工程合約施工補充說明第五條及第六條訂定：「乙方（即原告）應提供符合業主合約處理餘土數量之合法餘土（或棄土）處理地點（其處理地點必須符合施工技術規範第01500章1.040.1a.b.c.規定）之證明文件予甲方（即被告）轉送業主審查」，「前項合法餘土（或棄土）處理地點證明文件，乙方至遲應於雙方簽約後一個月內依業主規定提供本合約詳細價目表『餘土處理』項目的三分之一以上數量（即1,516,949M3/3=505,649M3）之餘土（或棄土）處理地點所出具之收受處理證明文件予甲方轉送業主審查，經核准後方可進行清除及運輸作業」，自非無據。
⒉依台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點
第十五條、第十六條規定及原告九十一年七月二十四日裕字第九一○七二四號函所載：「前揭來函要求本公司提送伍萬立方公尺餘土收容地點及相關文件乙節，因現階段貴我雙方合約尚未訂立，建請貴公司儘速訂立合約，俟合約完成後本公司將儘速提送餘土處理計畫及相關文件」等語觀之，足見系爭工程僅有餘土及混合物處理計畫，並無所謂之施工計劃書，且其餘土及混合物處理計畫必須於工程開工前送業主（工程主辦機關）審核同意，於其上級主管機關（台北市政府捷運工程局）核備後，由業主（工程主辦機關）依其處理地點轉報台北縣政府主管建築機關或處理地點之縣（市）政府主管建築機關備查，而原告並未依照被告九十一年七月十六日新莊（）字第００四號備忘錄，提送相關餘土收容地點之相關證明文件予被告。證人藍隆寬證證稱被告於得標後，原告有依照該備忘錄之要求提送相關之餘土收容地點之相關證明文件予被告，明顯不實。
⒊被告依標前協議第十一條及本工程補充投標須知第七節之一第一條：「投標
須知第七節四十三、㈢『履約保證金之繳納期限為決標後十五日內』，更正為『履約保證金之繳納期限為決標後三十日內』。得標廠商應按決標總價金額百分之十繳納履約保證金」等規定，而於系爭工程合約施工補充說明第四十六條第二款訂定：「乙方（即原告）於簽約時應繳交履約保證金二千萬元整（限銀行本行本票或台銀即期支票）」，及以工信新莊字第０二七號函通知原告：「本公司同意以貴我間標前協議書第十一條之約定，參照業主合約內容修正該條款如下：『乙方於簽約時應繳交本合約總價之百分之十之履約保證金（得以現金、銀行本行本票或銀行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證書繳納之）（以下同原條文）』」等各語，亦屬有理。⒋再依標前協議第四條、第五條之內容觀之，原告依標前協議第二條所交付四
千萬元本票，僅在擔保其於被告得標後履行訂立本約（本件系爭土方工程之正式分包合約）之義務而已，並不包括完成本約之義務在內。是原告將其於投標前交付作為標前協議履約保證之本票金額四千萬元，與得標後應繳納系爭工程合約之履約保證金二千萬元混為一談，尚有誤會。
⒌第依原告覆被告九十一年七月二十四日裕字第九一０七二四號函所載，足見
被告於九十一年七月二十二日邀請原告開會時，並未要求原告減價，證人藍隆寬所證被告得標後一再要求原告減價云云，並不實在。
㈡被告以工信新莊字第０二三號、第０二四號及第０二七號函催告原告完成簽訂
系爭工程合約手續未果後，以工信新莊字第０二八號函向原告為解除標前協議之意思表示，於法自無不合。系爭標前協議既經被告解除，原告援引標前協議第五條約定，請求被告給付違約金，自無理由。
㈢被告與業主之合約規範對原告亦有拘束力：
⒈依標前協議之內容，參以政府採購法第四十六條第一項後段及第六十七條之
規定，足見被告有將業主公開招標之本件系爭工程之圖說、規範、契約等招標文件交付原告，證人藍隆寬證稱被告只有給原告設計圖、鑽探報告及數量沒有，並未提供與業主承攬合約或合約草案供原告審閱，明顯不實。
⒉依標前協議所載各條之約定，參以政府採購法第六十七條之規定，及證人藍
隆寬證述在工程實務由原告先提出工程計劃書，交被告審核認為可行之後，再交由業主審核通過，就依計劃書執行，標前協議第七條是指如何施工要遵守業主的工程規範等語，足見被告與業主間之合約有拘束原告之效力。
⒊標前協議第十一條約定未詳盡之處，以得標後主合約為主，其細節另訂之，
，所謂以得標後主合約為主，係指得標後被告與業主間之主合約而言，並非指得標後兩造就本件系爭工程所訂立之正式分包合約，此乃因得標後必先有被告與業主間之主合約，始有兩造另訂系爭工程之正式分包合約可言。證人藍隆寬證稱所謂得標後主合約，是指兩造簽訂的正式合約，顯為迴護原告之詞，不足採信。
㈤原告請求之違約金過高，應予酌減：
⒈原告既自認其未與被告完成系爭工程合約之訂定，則其自未履行系爭工程合
約之任何工作或其他義務，亦即其實際上不可能受有任何損害，則原告請求被告給付違約金，仍無理由。
⒉業主與被告就系爭土方工程約定之直接工程費為三億四千七百九十二萬零七
百九十五元，再加上直接工程費百分之十五．五之稅什費（亦即包括加值型營業稅、營業費用、利潤等稅什費）後之總價為四億零一百八十四萬八千五百一十八萬元，系爭土方工程之百分之十五．五稅什費經扣除百分之五加值型營業稅後，毛利率為百分之十．五，再減除按照財政部核定之土方工程同業利潤標準之費用率之比率成數百分之五．五後，其淨利率則為百分之五，顯較財政部核定之土方工程同業利潤標準之百分之二十一毛利率及百分之十淨利率為低。是原告請求被告給付違約金縱有理由，其請求三千七百五十六萬八千八百一十五元，亦嫌過高，應予酌減。
證據：提出台北市政府捷運工程局北區工程處新莊線ＣＫ五七０Ｆ區段標工程契
約書、台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點、台灣地區營運中土資場一覽表、原告九十一年十月十六日第九一一０一六號函、台北市政府捷運工程局北區工程處工程總表、土方工程之營利事業各業所得額同業利潤標準為證。
理由原告起訴主張：被告前為參與台北市政府捷運工程局北區工程處舉辦之台北捷運新
莊線ＣＫ五七０區段標工程投標，而於九十一年四月十七日與伊締結關於前開工程之系爭標前協議書，約定伊為被告唯一之專業協力廠商，參與執行新莊機廠土方工程（下稱系爭工程），且被告並應於得標後四十五天內，以標前協議為藍本與伊簽訂正式合約，若被告未將標前協議之全部工程項目及金額交由伊承攬，被告應賠償伊標前協議相關之工程合約金額百分之十。嗣後伊次第進行履行協議所須之各項行為，並於簽約當日依標前協議第四條簽發交付金額四千萬之本票乙紙予被告，作為履約保證。詎被告於同年月十八日標得前開工程後，竟遲不履行標前協議所訂雙方應於得標後四十五天內完成專業分包締約手續之約定，迭經伊催促被告竟以標前協議所無之「原告應先提送土方收容證明及相關文件以及追加繳交履約保證金現金二千萬」等理由強令原告遵行，更於同年十月八日以被告單方所擬就，內容顯不平等之工程合約及工程施工補充說明，命伊於文到十日內簽署合約見覆，嗣更於同年月二十一日、同年十一月十九日來函，以伊無法於其所定催告期限內完成簽約手續，逕予解除標前協議，並將系爭工程交由第三人施作。伊雖於同年月二十八日以存證信函敦請被告履行標前協議，惟未得被告善意回應，只得以本件起訴狀繕本之送達為解除標前協議之意思表示等情。爰依標前協議第五條求為命被告應給付伊三千七百五十六萬八千八百一十五元並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被告則以：依標前協議第十一條約定，協議未詳盡之處，以得標後主合約為主，所
謂主合約係指伊與業主之工程合約，伊根據工程補充投標須知第十一節之一第四條、台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點第十五條規定，並參酌原告在九十一年六月二十六日內政部營建署公告之營建剩餘土石方資訊服務中心之收容土石方剩餘容量為七十二萬立方公尺，乃通知原告提送餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價分析，伊並依工程補充投標須知第七節之一第一條規定，通知原告於簽約時應繳交履約保證金二千萬元，惟原告均未依約履行；伊並於九十一年十月八日隨函檢送工程合約限期通知完成訂約手續，然原告亦未依限履行與伊訂立工程合約之義務，已屬給付遲延，伊乃於九十一年十一月十九日致函原告解除標前協議，原告再依標前協議第五條請求伊給付違約金，並無理由。又縱認被告解除標前協議不生效力，原告既自承未與伊完成系爭工程合約之訂定，則其自未履行系爭工程合約之任何工作或其他義務，實際上不可能受有任何損害，且原告請求伊給付違約金即便有理由，其請求之金額亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
查兩造就台北市政府捷運工程局北區工程處於九十一年四月十八日舉辦之台北捷運
新莊線ＣＫ五七０Ｆ區段標工程，於同年月十七日與原告就系爭工程訂立標前協議，原告並簽發金額四千元萬元本票乙紙交予被告作為履約保證。被告於同年月十八日以總標價三十億四千八百萬元得標上開工程，同年五月十七日與業主訂立本工程契約書。兩造嗣未於得標後四十五天以內以標前協議為藍本簽訂正式合約，原告曾於同年月三十日函催被告履行標前協議，儘速與其就系爭工程簽訂正式合約，被告於同年七月十六日以備忘錄通知原告提送餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價，若因時間不及，則先行提出初期五萬方餘土收容地點之相關證明文件，原告則於同年月二十四日函請被告儘速依標前協議精神訂立土方工程合約書，被告於同年十月八日覆函表示已完成合約準備事宜，請原告依附件合約於文到十日內完成訂約手續，原告於同年月十六日函覆表示原告通知訂約手續期間顯已逾期，且所提出相關工程合約內容有部分條文與標前協議之規定有異，請被告於七日內派員與原告協議，被告再於同年月二十一日回函請被告儘速於前函通知十日期限內按合約及補充說明暨附件規定備齊相關文件及證明等資料連同履約保證金前來辦理合約簽訂事宜，復於同年十一月五日函催原告於七日內完成訂約手續，復於同年十一月十九日以工信新莊字第０二八號函向原告為解除標前協議之意思表示，原告再於同年月二十八日以台北郵局第一六二四四號存證信函催告被告依標前協議履約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除標前協議之意思表示等事實，為兩造所不爭執，復據原告提出標前協議書、報價單、本票、原告九十一年五月三十日裕字第九一０五三０號函、被告九十一年七月十六日新莊（）字第００四號備忘錄、原告九十一年七月二十四日裕字第九一０七二四號函、被告九十一年十月八日工信新莊字第０二三號函、被告工程合約保證辦法、工程合約、被告九十一年十月二十一日工信新莊字第０二四號函、被告九十一年十一月五日工信新莊字第０二七號函、被告九十一年十一月十九日工信新莊字第０二八號函、原告致被告台北郵局第一六二四四號存證信函（見本院卷第十六至五二頁）及被告提出台北市政府捷運工程局北區工程處新莊線ＣＫ五七０Ｆ區段標工程契約書、原告九十一年十月十六日第九一一０一六號函（見本院卷第八一至九三頁、第一一０頁）為證，堪信為真實。
原告主張被告未將標前協議之全部工程項目及金額交由原告承攬，依標前協議第五
條約定，應賠償原告本協議書相關之本工程金額百分之十等語。被告固不否認未與原告就系爭工程訂立正式合約，已將系爭工程交由第三人承攬，惟辯稱：原告未依其通知提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價分析及繳交履約保證金二千萬元，亦未依限履行與被告訂立工程合約之義務，已給付遲延，被告業已解除標前協議，原告再依系爭協議第五條請求被告給付違約金，並無理由云云。則本件兩造爭執之點即為被告解除標前協議是否有據？被告未將標前協議全部工程項目及金額交由原告承攬，是否可歸責？經查：
㈠依標前協議第一條約定：「願意接受甲方（即原告）為單一投標廠商之專業協力
廠商，參與執行新莊機廠土方工程，並於得標後四十五天內，雙方完成專業分包手續，以遂工程執行」，第五條約定：「雙方均同意並保證相對之他方為本工程唯一之合作對象．．．若甲方（即被告）未將標前協議全部工程項目及金額交由乙方（即原告）承攬，甲方應賠償乙方本協議書相關之本工程合約金額百分之十」，可知在標前協議存在之情形下，兩造均應以他方為系爭工程之唯一合作簽約對象，苟被告違背該協議未將系爭工程交由原告承攬，即屬違約而有債務不履行之情形。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是本件被告辯稱伊係因原告給付遲延乃解除標前協議，伊將系爭工程交予他人施作係屬不可歸責，依上開說明，自應由被告就其係不可歸責乙節負舉證之責。
㈡次依上開標前協議第一條約定，兩造應於被告得標後四十五天內，完成專業分包
手續之義務。本件被告於九十一年四月十八日得標，則兩造原應於同年六月二日前簽訂正式工程合約，惟原告先後於九十一年五月三十日、七月二十四日致函被告請其儘速依標前協議簽訂工程合約，被告除於同年七月十六日以新莊（）第００四號備忘錄要求原告提出餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價分析外，迄同年十月八日始提出合約草稿通知原告於十日內完成訂約手續，被告就其簽訂正式合約之給付義務已有遲延。且被告嗣雖於同年月二十一日、十一月五日又函催原告完成簽約手續，惟原告於同年十月六日已覆函表示就該契約條款仍有疑義，請求被告再派員協商而未簽署。按民法第一百五十三條規定，契約之成立，須以兩造意思合致為要件，此乃契約自由原則之體現，對契約必要之點，應經當事人協商而使雙方意思歸於一致，始得認契約為成立，殊無由締約之一造以其單方擬就之契約內容強令他方簽署之理。本件被告雖提出工程合約草稿催告原告於相當期限內簽署，惟該合約為被告片面製作，原告當有就其內容與被告磋商並修改之權利，要無義務概依被告要求即予簽約。再觀諸被告所提工程合約內容，其中第三十二條約定，工程合約及有關之文件，由被告解釋之，第二十一條、第二十五條約定，僅被告有終止或解除合約之權利，且只有被告得對原告請求違約金，原告於合約訂定後僅得因天災或其他不可歸責於己之事由無法開工或無法繼續施工，或被告違反合約時，原告雖得終止合約，但不得提出任何補（賠）償、停工結算或其他之要求（見本院卷第三一至三三頁）。上開約定對原告之權益顯有不利影響，原告拒絕簽署而請求再與被告協議合約內容，洵屬有據，被告在未與原告磋商合約條款之情形下，徒以信函催告原告簽署其提出之工程合約，縱原告未能於期限內完成簽約手續，亦屬不可歸責。因此，被告以原告給付遲延而解除標前協議，尚無足取。
㈢被告另辯稱原告未依其通知提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價
分析及繳交履約保證金二千萬元，已屬給付遲延，無非以：伊依標前協議第十一條、工程補充投標須知第十一節之一第四條及台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點第十五條規定，並參諸原告於九十一年六月二十六日公告在內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心之收容土石方剩餘容量為七十二萬立方公尺，乃於系爭工程合約施工補充說明第五條及第六條明定原告應提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價分析；並依標前協議第十一條及本工程補充投標須知第七節之一第一條約定，而於系爭工程合約施工補充說明第四十六條第二款訂定原告應於簽約時應繳交履約保證金二千萬元為據。按標前協議第十一條規定：「本協議書未詳盡之處，以得標後『主合約』為主，其細節另訂之」，所謂得標後主合約，究係指兩造以標前協議為藍本就系爭工程簽訂之正式合約，抑或指被告與業主簽訂之工程合約？經查：
⒈被告係為承攬業主台北市政府捷運工程局北區工程處之台北捷運新莊線ＣＫ五
七０區段標工程之投標，而就系爭工程與原告簽署標前協議，而被告得標後與業主簽訂工程合約，被告再與原告簽署正式工程合約，則原告與業主並無承攬關係存在，基於債之相對性原則，在未經兩造明確商訂作為系爭工程合約內容之情形下，尚無直接援引被告和業主之合約條款，作為本件兩造合約內容之餘地。再依標前協議第六條約定：「本協議書有效期間將持續至本工程保固期結束」、第十條約定：「得標後雙方同意以本協議書為藍本簽訂正式合約．．．
唯甲方（即被告）未得標本工程則本協議書自動失效」，可見於被告得標後，標前協議迄系爭工程保固期滿為止仍然繼續有效，就標前協議未詳盡之處，則由兩造再就細節訂立正式合約加以規範。參以系爭標前協議就須參酌被告與業主間之承攬規範或細節，均已明文加以援用，例如第三條約定：「前項工程項目或金頭，除得隨業主之命令變更相對應而有所增減或因雙方介面調整造成施工責任及權益改變外，雙方均不得以任何理由增減其項目或總價」、第七條約定：「乙方（即原告）於接獲甲方（即被告）開工通知七日內須正式動工，並應依業主規範暨切實遵守相關法令」、第八條約定：「乙方（即原告）之請款方式為每月估驗一次，甲方（即被告）依業主估驗之數量核實支付乙方（即原告）估驗工程款」，足見被告與業主之契約內容，除經標前協議加以明文規定，或經兩造磋商後在正式合約中予以援用外，被告與業主間之工程契約尚無全盤適用兩造間承攬關係之餘地。此外，證人藍隆寬亦結證稱：伊原為原告公司員工，負責標前協議之磋商及締訂，當時在簽訂標前協議時，被告也不知能否得標，如果被告得標，就以標前協議書的項目及金額為訂立標前協議書的基礎，所以有標前協議書第十條、第十一條之約定，第十一條所謂以得標後主合約為主，是指兩造簽訂之正式合約，不是指被告與業主之合約（見本院卷第一五
八、一六一頁）。從而，標前協議第十一條所指「得標後主合約」應係指被告得標後就系爭工程與原告簽訂之正式合約，於兩造未另外簽訂正式合約前，雙方權利義務關係應以標前協議為依據。
⒉第觀諸標前協議之內容，並未規定原告於簽訂正式合約前，有提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價分析及繳交履約保證金二千萬元之約定。
再者，被告所提出催告原告簽署之工程合約附件之新莊機場ＣＫ五七０Ｆ區段標土方工程施工補充說明第五條、第六條及第四十六條，雖約定原告應提出上開餘土收容相關文件及履約保證金，惟原告並未簽署該合約，被告自不得執未經兩造合意締結之合約條款及工程施工補充說明要求原告履行該等義務。準此，被告以原告未提出上開資料及履約保證金，而謂原告給付遲延，進而解除標前協議，委無足採。
㈣綜上所述，本件被告解除標前協議尚乏依據，標前協議既未解除，被告即將系爭
工程交由第三人施作，顯已構成未將標前協議全部工程項目及金額交由原告承攬之違約，且屬可歸責。從而，原告依標前協議第五條請求被告給付違約金，洵屬有理。
按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定
外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號判例、五十年台上字第一九號判決參照）。本件被告違反標前協議之約定已如前述，原告主張依標前協議第五條約定，被告應賠償原告本協議書相關工程合約金額百分之十，被告則辯稱原告請求違約金過高，應予酌減。茲查：
㈠本件標前協議第五條就系爭違約金之性質並未特別約定，依上開法條規定，應視
為損害賠償總額預定性質。又依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。另按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得採為依通常情形原告承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，作為本件違約金審酌之依據。
㈡兩造係於九十一年簽訂系爭標前協議，依財政部核定之九十一年度營利事業各業
所得額及同業利潤標準所載「土方工程」之同業利潤標準淨利潤為百分之十（見本院卷第一七五頁），而系爭工程合約金額為三億七千五百六十八萬八千一百四十五元為兩造所是認（見本院卷第十六頁標前協議第二條約定），依前開金額百分之十計算，原告所得預期之利益應為三千七百五十六萬八千八百一十五元（000000000×10%=00000000.5，元以下四捨五入）。至被告辯稱其與業主就系爭土方工程約定之直接工程費為三億四千七百九十二萬零七百九十五元，加上直接工程費百分之十五．五之稅什費後之總價為四億零一百八十四萬八千五百一十八萬元，該百分之十五．五稅什費扣除百分之五加值型營業稅後之毛利率為百分之
十．五，再減除按照財政部核定之土方工程同業利潤標準之費用率之比率成數百分之五．五後，其淨利率則為百分之五，顯較財政部核定之土方工程同業利潤標準之百分之二十一毛利率及百分之十淨利率為低云云，固據提出其與業主之工程總表為證，然此係被告與業主間之契約約定，尚難採為原告與被告間計算所失利益之依據。
㈢另衡諸在契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此私法自治與契約自由原則
之具體實現，設非不然，則當事人可任意違背契約約定應負之義務，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動，矧將一方之違約導致之不利益歸由他方分攤豈得謂平。本院審酌上述情狀後，認原告請求之違約金數額三千七百五十六萬八千八百一十五元，應屬適當，並無過高。
綜上所述，原告主張被告未依標前協議將系爭工程交由原告承攬，已屬違約，應為
可採，被告辯稱因原告給付遲延已解除標前協議尚無可取。從而，原告本於標前協議第五條請求被告賠償三千七百五十六萬八千八百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十五日起算之法定遲延利息，即無不合，應予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年二月二十七日
法院書記官楊勝欽