裁判字號：臺灣臺北地方法院92年仲訴字第37號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度仲訴字第三七號
原告交通部台灣區國道新建工程局法定代理人乙○○訴訟代理人 孔繁琦 律師複代理人 謝欣怡 律師訴訟代理人 楊俊元 律師被告德寶營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 顏維助 律師
徐彥 當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國九十三年三月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：
一、被告德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）與訴外人得盛營造股份有限公司（以下簡稱得盛公司）共同承攬原告之「第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」（樁號：STA.241K＋200.000至STA.245K＋703.071）（下稱「本工程」），由被告與得盛公司各以百分之六十及百分之四十之比例承攬。被告並與得盛公司訂立聯合承攬協議書（原證一），約定聯合承攬本工程，就合約之履行負擔連帶債務。被告、得盛公司與原告間並於民國（以下同）八十六年五月一日簽署工程契約書（原證二），約定本工程之各項計價請款，應由被告與得盛公司各自開具發票，經彙整一併辦理估驗計價請款後，再由原告將應支付之款項存入被告與得盛公司共同開立或指定之銀行專戶。其後被告以本工程有土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等情，致應「展延工期六百四十日」為由，向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求展延工期（案號：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號，以下簡稱系爭仲裁），嗣被告於九十一年十二月三十一日又變更請求仲裁事項聲明，主張變更聲明為：「確認相對人對於聲請人就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之逾期罰款請求權不存在」。惟被告所提本件仲裁，根本未踐行仲裁前置程序，依法不得提起仲裁請求，原告並於仲裁程序中一再抗辯。詎料仲裁庭仍於實體上判以原告對被告就本工程逾期罰款請求權不存在，其仲裁判斷書並於九十二年十月二十四日送達原告（原證三）。惟查，系爭仲裁判斷非但不在仲裁協議範圍內，而仲裁程序更有明顯違背法律規定之處，原告自難甘服，爰於法定期間內提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
二、查本工程合約文件「特訂條款」修正「施工標準規範一般規範」（以下簡稱「一般規範」）第5.26.12節第2項約定：「如依合約或法律之相關規定提起訴訟時，雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」（原證四）。則有關本件撤銷仲裁判斷事件，應屬鈞院管轄。又仲裁法第四十一條第一項規定：「撤銷仲裁判斷之訴，得由仲裁地之地方法院管轄」，因系爭仲裁程序係於台北市大安區進行，是原告依法亦得向鈞院提起本件訴訟。此合先 陳明 。
三、系爭仲裁判斷事項並未踐行雙方對仲裁前置程序之約定，是系爭仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關，或逾越仲裁協議範圍，且仲裁協議亦不成立、無效，依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告得提起撤銷仲裁判斷之訴，系爭仲裁判斷應予撤銷：按仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款規定：「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴：一、有第三十八條各款情形之一者。二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者：：：四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」。而仲裁法第三十八條所定情形中，其第一款則明文規定：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」。是倘仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，及仲裁協議不成立、無效等，均得提起撤銷仲裁判斷之訴。查被告於系爭仲裁程序進行中，變更仲裁聲明為「確認逾期罰款請求權不存在」，然被告就此變更仲裁聲明之請求，根本未曾踐行雙方約定之任何仲裁前置程序，顯然被告之請求應不在雙方仲裁協議範圍內，甚且有關此請求之仲裁協議因未踐行仲裁前置程序而尚未生效，依法均不得提起仲裁請求。乃仲裁庭無視於此仍逕依被告變更後之聲明為仲裁判斷，當然構成仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關，或逾越仲裁協議範圍，以及仲裁協議不成立、無效等撤銷仲裁判斷事由。茲逐一敘明如后：
（一）查本工程合約文件「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節，針對擬以仲裁方式解決之爭議，定有仲裁前置程序如下（請參原證四）：
１、如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決（「特訂條款」修正「一般規範」第
5.26.1節約定）（有關工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，請詳見以下第四點所述）；
２、如雙方磋商不能解決，承包商應在十四天內將爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定（「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3節約定）；
３、如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十四天內向國工局申訴，請求國工局覆決（「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節約定）；
４、如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受或國工局逾期未作裁決時，除依照合約規定屬於工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項不得提起仲裁外，承包商應將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償事項（「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.7節約定）；
５、國工局於收到承包商之要求書之次日起二十一天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或國工局逾期未答覆時，則承包商可於收到國工局書面答覆或二十一天期限屆滿次日起二十一天內，提出仲裁（「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.8節約定）。
６、如承包違反前揭5.26.1、5.26.3、5.26.6、5.26.7及5.26.8有關其應遵守之各項期限規定時，即視為已接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁（「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.9節約定）揆諸前揭條文可知，承包商如欲就特定爭議提出仲裁，必須先踐行一定之仲裁前置程序，故必先歷經仲裁前置程序處理之爭議，方可認為屬雙方仲裁協議標的之爭議，而可透過仲裁程序解決。甚者，此等仲裁前置程序，更可認為屬仲裁協議生效之停止條件（亦即，基於「私法自治、契約自由」之原則及仲裁法理，須承包商依時踐行仲裁前置程序後，國工局方有同意將特定爭議以仲裁方式解決，並受仲裁程序及仲裁判斷拘束之意思）。如承包商就特定爭議，未能踐行此等前置程序者，仲裁協議即因停止條件未成就而不生效力（亦即，國工局不同意以仲裁方式解決此特定爭議），承包商僅得另行提起訴訟，或循其他途徑解決之。
（二）有關違反仲裁前置程序規定，當事人不得就該爭議提請仲裁解決，且該違反仲裁前置程序所作成之仲裁判斷應予撤銷，迭有最高法院判決及仲裁判斷可稽：
１、最高法院九十二年台上字第六七一號判決：「當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃在於他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁條款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無從確定，且此等爭議原非當事人間願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。
」（原證五）。
２、中華民國仲裁協會八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷：「按系件契約所定提付仲裁前應踐行之『磋商程序』、『於期限內請工程司書面決定』、『向相對人申訴』等程序，一般稱之為仲裁前置程序，本仲裁庭認為此等程序兼具爭紛解決機制及仲裁合意之停止條件的性質。自其爭紛解決機制之功能言，乃當事人以合意所約定之機制，如任何一方不予遵循，形同具文，顯非立約時之真意。再就作為仲裁合意之停止條件觀察之，系爭契約雙方係以於此等前置程序均踐行後仍無法解決爭紛時，始得提付仲裁，此等條件如不賦予拘束力，亦失立約意義。因此，系爭契約當事人任一方如欲以仲裁方式解決爭紛時，應依序踐行『磋商程序』、『於期限內請工程司書面決定』、『向相對人申訴』等相關仲裁前置程序後始依一般規範五．二四(８)之規定提起仲裁。」(原證六)。
３、中華民國仲裁協會八十九年仲聲愛字第四十二號仲裁判斷：「易言之，承包商在提出仲裁之前，必先履行五．二五（1）至五．二五（7）間之『誠意磋商』、『工程司決定』、『國工局覆決』等程序，其間有先後次序，且互相銜接，不得任意超越。核合約規定之此一機制，在促使雙方能就爭議盡力解決，避免稍有爭執，即動輒提付仲裁，多所勞費。既經雙方約定在先，即應共同遵守，聲請人謂得獨立用一般規範二．二五（8），實有誤會。聲請人未踐行前置程序之全部，即提起仲裁，程序自有未合。」（原證七）。
４、中華民國仲裁協會八十六年仲聲麟字第一四九號仲裁判斷：「按本件系爭合約一般規範5.25(1)-(8)之所以規定提付仲裁前應踐行遵守『五日』、『十五日』、『十日』等約定期間，除有加速解決紛爭之合意外，並所以限制當事人拖延仲裁程序之產生，且防當事人利用各種訴訟技巧以達時效抗辯之目的，實非訴訟誠信原則與公平正義之所求，是乃簽約雙方當事人均有嚴格遵守約定期間之義務，實不容於不遵守約定期間後，再以其他理由資為主張或抗辯，方為正確，否則約定期間可任由當事人遵守與否，則仲裁前置程序之約定期間不啻等於具文，了無約定意義，是本件聲請人雖主張該『約定期間』乃『訓示規定的期間』（第二次詢問會紀錄第六頁），不需嚴格遵守，殊難予採認。........（九）綜合前開說明，就本部分言，聲請人既未遵守系爭合約一般規範五．二五（一）至五．二五（八）有關仲裁前置程序之約定期間，自不得向本會提起仲裁聲請。」（原證八）。
５、最高法院二十二年上字第一一三○號判例：「契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言」（原證九）。觀諸仲裁法第一條規定可知，仲裁程序之進行係以契約雙方當事人合意為基礎，與訴訟並不相同。則依契約雙方約定，對於特定爭議必須先踐行仲裁前置程序方可以仲裁方式解決者，當然可認為雙方係以仲裁前置程序之踐履，作為仲裁協議生效之停止條件，而非當然同意以仲裁方式解決。如契約當事人一方未能踐行仲裁前置程序，自可認為仲裁協議因停止條件未成就而確定不生效力，非但該附條件之仲裁協議已不復存在，更可認定契約當事人雙方有不同意仲裁或放棄仲裁之情形，此時雙方僅得另行提起訴訟或採其他途徑解決之，而不得再循仲裁方式解決。
（三）基上，被告就所請求仲裁判斷事項並未踐行雙方對仲裁前置程序之約定，惟仲裁庭竟仍逕為實體判斷，依前揭最高法院判決及仲裁判斷所示，系爭仲裁判斷應予撤銷：按有關本工程契約所生爭議事項（不包括工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項），如承包商欲提起仲裁者，首應踐行「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節約定之仲裁前置程序，方得提起仲裁，前已敘明。
然本件被告就其所請求仲裁判斷之事項，即「確認逾期罰款請求權不存在」，根本從未踐行任何仲裁前置程序（被告提起系爭仲裁請求，所用以證明踐行前置程序之所有函文，均係針對「工期展延」為爭執，從未有提及「逾期罰款」乙事），而原告亦未就此部份為任何決定或意思表示，顯然就變更後之聲明，被告並未踐行「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節所定之仲裁前置程序，且原告於仲裁程序中，亦當場表明不同意此變更，不願就被告變更後之仲裁聲明進行仲裁程序，本件仲裁庭竟仍為實體判斷，依前揭二、（二）最高法院判決及仲裁判斷所示，系爭仲裁判斷顯已構成「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」，「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」，以及「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」等情形，依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，系爭仲裁判斷應予撤銷，要無可疑。
四、縱認被告得以踐行「請求工期展延」部分之仲裁前置程序，代替「確認逾期罰款請求不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序（假設語），然有關「請求工期展延」部分，被告亦未遵守雙方約定之仲裁前置程序：
（一）查就「請求展延工期」之爭議因雙方磋商不能解決，被告乃依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3節約定，於八十九年九月四日以(89)德新工所第213號函請求工程司覆決，而工程司即以八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函覆被告(原證十)，則依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節約定，如被告對工程司之決定不服，自應於接到工程司書面指示之次日起十四天內請求原告覆決，然被告卻遲至八十九年十月二十日始提出00-000000-000號函(原證十一)，顯已違反上揭「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節於十四天內請求原告覆決之約定。依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.9節約定，應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得再提起仲裁。
（二）又，被告為逃避其遲誤「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節應於十四天內請求原告覆決之約定，於系爭仲裁程序中竟辯稱伊未收受工程司八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函云云。惟查，被告所辯純係卸責虛偽之詞，此有以下事實足稽：
１、原告工程司確已將八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函送達聲請人，此有「郵局交寄大宗掛號函件存根」（原證十二）可證。且被告並曾於八十九年九月十九日以(八九)德新工所第二三○號函（原證十三）回覆該批郵件中之第○五四○八號函，此足證被告確有收受該批郵件（包括八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函），只是因其遲誤「特訂條款」修正「一般規範」所定十四天之期限，方才於系爭仲裁程序中辯稱未收受系爭函件等語。
２、再者，被告固於八十九年十月二十日00-000000-000號函(請參原證十一)中稱原告工程司未有任何回應云云。然原告於八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函中業清楚載明：「有關貴公司（即被告）請求覆決乙事，均涉及工期展延乙事，本局第五區工程處已先於八十九年十月二十四日以國工五（八九）工字第○六三二四號函覆貴公司…在案…」（原證十四），而被告八十九年十二月六日00-000000-000號函並回覆：「貴局八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號覆決函本公司同年月十八日收悉」等語(原證十五)，則若被告確未收受八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函者，伊於八十九年十二月六日00-000000-000號函中理應會加以澄清，惟其卻未針對此事有任何異議，顯見被告確有收受八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函。
３、原告就八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函已送達聲請人乙事，業已提出「郵局交寄大宗掛號函件存根」及兩造往來函件等據以證明，則若被告仍有爭執者，自應提出確實之證據加以證明，始符民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則，而非僅單純空言未收受該函件爾。
（三）基前所述，縱認被告得以踐行「請求工期展延」部分之仲裁前置程序，作為「確認逾期罰款請求不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序之代替（原告否認之），然有關「請求工期展延」部分，被告亦未遵守雙方約定之仲裁前置程序，則其「確認逾期罰款請求不存在」之部分，當然同樣亦難認為有踐行仲裁前置程序之事實。顯然被告之請求應不在雙方仲裁協議範圍內，甚且有關此請求之仲裁協議因未踐行仲裁前置程序而尚未生效，依法均不得提起仲裁請求。
（四）更何況被告原所提起仲裁者係「請求展延工期」，此乃屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依兩造合約約定本即不得提起仲裁，則若認被告得以踐行「請求展延工期」部分之仲裁前置程序，代替「確認逾期罰款請求權不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序者，依兩造合約約定，「確認逾期罰款請求權不存在」之爭執當然亦屬不得仲裁之事項，應依法循訴訟或其他途徑解決（關於此點，請詳以下第四段所述）。
五、依「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4.(6)b節之規定，「工期應否展延」係屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，故若認「請求展延工期」與「確認逾期罰款請求權不存在」之仲裁前置程序，兩者得相互代替援用者，則「確認逾期罰款請求權不存在」應與「請求展延工期」相同，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁。乃仲裁庭竟就此為仲裁判斷，依仲裁法第四十條第一項第一款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷之訴，系爭仲裁判斷應予撤銷：
（一）按「特訂條款」修正一般規範第5.26.1節規定：「工程司決定：如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之。(下略)」、第5.26.7節規定：「請求仲裁：如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受或國工局逾期未作裁決時，除依照合約規定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項不得提起仲裁外，承包商應於收到國工局書面裁決或四十二天期限屆滿次日起二十一天內將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償之事項」(請參原證四)。
（二）又一般規範第8.4.(6)b節規定：「工程司之認可、決定與通知：工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期做合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」(原證十六)，是關於工期展延之事項，工程司所為之通知，具有決定性，承包商不得異議。則依前揭「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4.(6)b節等規定所示，關於展延工期之爭執，包括核定工期是否適當之爭執，乃屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不屬仲裁契約標的之爭議，被告不得提付仲裁。
（三）查本件被告就原告已核定展延工期日數之工期展延爭議，先係以「請求展延工期」為由提起系爭仲裁聲請，嗣於九十一年十二月三十一日變更請求仲裁事項聲明為「確認相對人對於聲請人就本工程逾期罰款請求權不存在」，則若認系爭仲裁判斷書所載：「因相對人對於聲請有無逾期罰款請求權，須依展延工期之多寡計算之，故於聲明變更前後所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一」(請參原證三第四十九頁第十二行)係屬允當者，則「確認逾期罰款請求權不存在」自應與「請求展延工期」同樣，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁。
（四）「確認逾期罰款請求權不存在」與「請求展延工期」同樣皆為工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，則仲裁庭未依法駁回被告之仲裁聲請，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題，系爭仲裁判斷應予撤銷：
１、按仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款本文規定，倘仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴。
２、承前所述，「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節規定得訴諸仲裁之本合約爭執，並不包括「工程司依照合約有最後決定權或承包商不得異議之事項」(請參原證四)，又「確認逾期罰款請求權不存在」與「請求展延工期」既皆屬一般規範第8.4(6)b節約定，係工程司有最後決定權或承包商不得異議事項，依前揭「特訂條款」修正一般規範第5.26.1及5.26.7節之規定不得提起仲裁。因此，被告所提起系爭仲裁之爭議事項，自非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，要無疑義。詎料，仲裁庭就此已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項，逕為仲裁判斷，當然屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關等情形，依法系爭仲裁判斷應予撤銷。
（五）仲裁庭未依法駁回被告等之仲裁聲請，亦違反仲裁法第四十條第一項第四款規定，系爭仲裁判斷應予撤銷：承前所述，本件無論係「確認逾期罰款請求權不存在」與「請求展延工期」之爭執，皆屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁者，故仲裁庭逕為仲裁判斷，自屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，系爭仲裁判斷自應予以撤銷。
（六）又關於本件爭執確屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，以及針對工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得異議之事項非得提起仲裁等節，茲有以下法院確定判決及仲裁判斷見解足供參考：
１、關於原告與大山營造工程股份有限公司間撤銷仲裁判斷訴訟，該案適用之合約一般規範約定方式與本件相同，台灣高等法院於八十五年重上更(二)字第五十五號確定判決明確表示：「由此約定可知，延長工期須經承包商檢附相關資料向工程司提出申請，工程司對於准予延長之工期具有決定權，『承包商無爭論之餘地』，再者8.4(7)棄權事項更約定『承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利：：』，則經工程司核准之延長工期，視為已對承包商所遭受之損失為全部而圓滿之補償，承包商更無再對延長工期後再請求任何賠償之權利，亦屬工程司有絕對或最後決定權之事項。是本件就延長工期損害之求償，要屬工程司有最後決定權之事項，並不屬於仲裁契約標的之爭議，實堪認定。」(原證十七，判決書第七頁後半頁)(原證十八)，以上見解並經最高法院八十六年度台上字第二０七六號判決肯認在案，即展延工期事項，屬工程司有最後決定權之事項，不屬仲裁契約標的之爭議(原證十九)。
２、關於原告與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處間撤銷仲裁判斷訴訟，該案適用之合約一般規範規定方式與本件亦相同，最高法院於八十七年度台上字第二三０五號確定判決肯認原審(台灣高等法院八十五年度上更字第三二０號判決)之見解：「系爭工程材料之訂購，為伊所屬工程司有最後決定權之事項等語，並非無據。從而，上訴人提請仲裁，難謂適法，仲裁人逕為仲裁判斷，顯與系爭契約所定仲裁條款之事項無關。被上訴人依商務仲裁條例第廿三條第一項第一款、第廿二條第一款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，洵屬正當，應予准許」(原證二十)。
３、關於原告與TornoS.P.A.之仲裁爭議事件，該案適用之合約一般規範規定方式與本件亦相同，該仲裁案件中華民國仲裁協會作成之八十五年 商仲麟 聲孝字第五十二號仲裁判斷見解如下：「四、綜具右述，被告主張之『用地提供遲延』所受損害，經核係『一般規範』第8.4(6)及8.4(7)規定之爭議，依『一般規範』第5.26條仲裁條款規定，被告不得依仲裁程序請求原告賠償，應另尋訴訟程序解決之。」(原證二十一)。
六、本件仲裁庭未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款之所定事由，系爭仲裁判斷依法應予撤銷：按仲裁庭為法律仲裁時，應有適用法律為判斷之義務，此觀新修正仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用 衡平 原則為判斷」即明（「衡平仲裁」制度須以「法律仲裁」制度存在為前提始有意義，足見仲裁庭應依法律為判斷，此有實務論述足稽。原證二十二）。又按仲裁法第四十條第一項第四款規定：「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」，得為撤銷仲裁判斷之事由。而所謂「仲裁程序」，除指「仲裁法」所定程序及「仲裁法」第十九條規定準用「民事訴訟法」規定之程序外，理論上應包括自當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布之期間在內。
是以，凡仲裁程序中所發生違反法律規定之瑕疵，包含程序部分及仲裁判斷本身違反法律規定之瑕疵，均應屬該款所定事由。查細繹系爭仲裁判斷書內容，其除有將兩造約定不得仲裁之事項仍逕為仲裁（請參前貳、二所載），而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁斷事由外，其判斷理由更違反法律規定，且有未經當事人合意，即適用衡平原則為判斷之情形，實已構成仲裁法第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷事由。茲臚陳理由如后：
（一）「仲裁程序」既應包括由當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布之期間在內，則所謂仲裁程序違反法律規定，除指仲裁程序違反「仲裁法」所定程序及「仲裁法」第十九條規定準用「民事訴訟法」規定之瑕疵外，當然應包括仲裁判斷本身違反實體法規定之瑕疵在內，而均構成撤銷仲裁判斷事由。此有左列實務見解足稽：
１、最高法院八十三年台上字第一二六五號判決：「按仲裁人所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，是仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人踰越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約：：系爭仲裁判斷排除國內法，逕依衡平法則為判斷，顯然有背仲裁契約之約定。仲裁判斷應以當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律為依據。設仲裁人得於事後為判斷時排除實體法規定，任意自為判斷，則當事人履約時將無所依從，且無法以法律規定說服相對人履行契約或負擔義務，徒使糾紛增加，顯不合仲裁制度之本旨」（原證二十三）。
２、最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決：「該條例第二十三條第一項第四款（按：即現行仲裁法第四十條第一項第四款）規定，仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言」（原證二十四）。
３、最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決：「本件仲裁判斷仲裁人就有關困難浚挖部分，忽視上開規定，逕依衡平法則判斷：：亦與仲裁契約之約定有悖。從而，被上訴人主張本件仲裁判斷有背仲裁契約或法律規定之情形，即屬有據。依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，請求撤銷仲裁判斷，為有理由」。（原證二十五）
（二）系爭仲裁判斷程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」，明顯違反當事人間之仲裁協議，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由：
１、系爭仲裁事件之仲裁程序應適用「中華民國仲裁協會仲裁規則」：按仲裁法第十九條規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」，而依兩造合約「特訂條款」修正一般規範第5.26.10節約定：「仲裁提起後，雙方應各自先從中華民國商務仲裁協會(現改名為中華民國仲裁協會)仲裁人名冊中提出至少十位以上名單交與對方：：」（請參原證四），及系爭仲裁事件係由中華民國仲裁協會辦理等觀之，顯然系爭仲裁事件之仲裁程序應遵守中華民國仲裁協會所訂之仲裁規則，此觀「中華民國仲裁協會仲裁規則」第二條規定：「本會辦理仲裁事件之程序，除當事人另有約定或法令別有規定外，適用本規則之規定。」（原證二十六），亦屬至明。
２、「中華民國仲裁協會仲裁規則」第十四條規定：「（第一項）對仲裁事件之當事人、仲裁標的或應受判斷事項之聲明，經他方當事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者，得變更或追加。：：（第三項）第一項變更或追加逾越仲裁協議範圍者，非經他方當事人同意，仲裁庭不得許可。：：
」（請參原證二十六）。查本件被告就系爭工程之工期展延事項，於九十年一月十一日先係以「請求展延工期」為由提起系爭仲裁聲請，嗣於九十一年十二月三十一日始變更請求仲裁事項聲明為「確認相對人對於聲請人就本工程逾期罰款請求權不存在」（原證二十七），此項變更係屬「仲裁標的或應受判斷事項之聲明」之變更，應屬無疑，且顯然有礙原告之防禦及仲裁之終結者，則依「中華民國仲裁協會仲裁規則」第十四條第一項規定，被告所為此項變更，自應得到原告同意始得為之，然原告非但未為同意，且再三表示反對被告之變更，詎料，仲裁庭竟罔顧上揭相關規定，逕准被告為此項變更，是系爭仲裁程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」第十四條第一項規定，明顯違反當事人間之仲裁協議，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由至明。
３、再者，被告將仲裁聲明由「請求展延工期」變更為「確認相對人對於聲請人就本工程逾期罰款請求權不存在」，由於就「確認相對人對於聲請人就本工程逾期罰款請求權不存在」部分，被告從未踐行任何仲裁前置程序，故關於是項爭議，自非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，則依「中華民國仲裁協會仲裁規則」第十四條第三項規定，仲裁庭應不得許可被告所為之變更，然本件仲裁庭竟違法許可且加以判斷，是系爭仲裁程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」第十四條第三項規定，明顯違反當事人間之仲裁協議，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由，要無疑義。
（三）系爭仲裁判斷未經當事人明示合意，即逕適用衡平原則為判斷，違反仲裁法第三十一條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由：查依仲裁法第三十一條規定，仲裁庭非經當事人明示同意，不得適用衡平原則為判斷，然依系爭仲裁判斷書「理由」欄以下所載（即系爭仲裁判斷書第四十二頁以下），可見系爭仲裁判斷竟有未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷之情形，茲例舉其要者如后：
１、系爭仲裁判斷書第五十三頁第四行：「倘聲請人確實按照預定進土量執行進土，當可不受影響，而無請求展延工期之問題。聲請人未按預定進土量執行進土，確有未合。惟：：經斟酌實際情形，從寬解釋，認為可核給展延工期一二七天」，顯然適用衡平原則為判斷。蓋：仲裁庭既已認定被告未按預定進土量執行進土，確有未合，則自不應准予展延工期，豈料，仲裁庭竟未引據任何法律規定或契約約定，逕以其主觀認知，泛稱經斟酌實際情形，從寬解釋，認為可核給展延工期一二七天云云，顯然系爭仲裁判斷有未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷之情形。
２、系爭仲裁判斷書第五十四頁第四行以下：「倘聲請人確實按照預定進土量執行進土，當可不受影響，而無請求展延工期之問題，聲請人未按預定進土量執行進土，確有未合。惟：：經斟酌實際情形，從寬解釋，認為可核給展延工期二三一天」，顯然亦係適用衡平原則為判斷，理由同前第１段所述。
３、系爭仲裁判斷書第六十頁第三行：「足見聲請人雖事前可能稍有延誤情事‧‧‧爰斟酌全部情形，於本仲裁庭從寬展延工期之情形下，同時認定相對人對於聲請人之逾期罰款請求權不存在」，顯然適用衡平原則為判斷。蓋：被告既有遲誤工期，則依兩造合約約定，其即應負有逾期罰款之責任，豈料，仲裁庭竟未引據任何法律規定或契約約定，逕以其主觀認知，泛稱經斟酌全部情形，判令原告對於被告之逾期罰款請求權不存在云云，顯然系爭仲裁判斷有未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷之情形。
（四）系爭仲裁判斷未依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由：查被告與原告分別於九十一年十一月六日及同年月八日具狀陳明同意停止系爭仲裁程序，則依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定：「合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴」，被告自合意停止仲裁程序時起，逾四個月仍未請求續行訴訟，自應視為撤回仲裁聲請。詎料，系爭仲裁庭竟曲解兩造停止仲裁程序之合意，以規避民事訴訟法第一百九十條之準用，故究其實質，顯然系爭仲裁程序有違反法律規定之情形，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
（五）本工程係採聯合承攬方式辦理，有關工程款請求之訴訟或仲裁程序，本應由被告德寶公司與得盛公司共同提起，其當事人方屬適格，乃仲裁庭竟允由被告單獨提起系爭仲裁，其仲裁程序顯有違反「仲裁法」第十九條準用「民事訴訟法」有關共同訴訟規定之情形，而構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由：
１、查本工程係由被告德寶公司與訴外人得盛公司所聯合承攬，該兩家公司並共同基於「承包商」地位，與原告國工局簽訂本工程合約。由於被告與得盛公司共同為本工程合約之「承包商」，則因本工程合約所生權利義務，當然應由該兩家公司共同享有或負擔，有關本工程工程款之請求，亦應由該兩家公司共同提出。基此，因本工程之工程款給付方式所生爭議，其訴訟（仲裁）標的對於被告及得盛公司自有合一確定之必要（亦即須將該兩家公司視為一體，不得分別判斷，更不得為彼此歧異之判斷），而須由該兩家公司共同提起，其當事人方屬適格。否則，如任由得盛公司或被告單獨分別提起訴訟或仲裁，勢必產生同一工程款給付，對於德寶公司與得盛公司有不同法律效果之歧異現象。乃仲裁人明知系爭仲裁僅由德寶公司單獨提起，而非被告與得盛公司共同提起，其當事人適格顯有欠缺，竟允被告單獨提起系爭仲裁，甚至單獨就被告之請求為仲裁判斷，其仲裁程序顯有違反「仲裁法」第十九條準用「民事訴訟法」有關共同訴訟規定之情形，而構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
２、又關於被告單獨提起系爭仲裁，其仲裁程序顯有違反「仲裁法」第十九條準用「民事訴訟法」有關共同訴訟規定之情形乙點，原告於系爭仲裁事件第一次詢問會時，即向仲裁庭提出抗辯（原證二十八，請見會議紀錄第三頁倒數第二行），詎料，系爭仲裁判斷書竟稱「相對人（即原告）就此亦未提出任何抗辯」云云（請參原證三，系爭仲裁判斷書第六十頁第五點），是系爭仲裁判斷所載並非真正，併此敘明。
七、查被告九十二年十二月二十九日民事答辯狀所辯並非事實，顯然違反法律及兩造合約約定，茲先將其答辯理由略載如后，再一一據法詳為駁斥：
（一）被告原提起仲裁之標的，即「應否准予延長工期之要求」，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍，而其事後所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與「應否准予延長工期爭議」之基礎事實同一。
（二）被告否認有收受原告八十九年九月十五日國工(89)工字第05249號函，其於提起「應否准予延長工期之要求」之仲裁聲請前，業已就兩造合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依約履踐仲裁前置程序。
（三）系爭仲裁判斷係依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定而為判斷，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定。
八、依兩造合約「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4.(6)b節之規定，「應否准予延長工期之要求」係屬原告工程司有最後決定權或被告不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，被告辯稱「應否准予延長工期之要求」非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍云云，明顯違反兩造合約約定：
（一）按「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節規定：「請求仲裁：如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受或國工局逾期未作裁決時，除依照合約規定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項不得提起仲裁外，承包商應於收到國工局書面裁決或四十二天期限屆滿次日起二十一天內將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償之事項」(請參原證四)。是按上揭合約約所示，凡屬「原告工程司有最後決定權或被告不得提出異議之事項，均不得提起仲裁」，即不屬兩造仲裁契約標的之爭議範圍。
（二）又一般規範第8.4.(6)b節全文規定：「工程司之認可、決定與通知：工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期做合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」(請參原證十六)，是只要係關於「應否准予延長工期之要求」（合約並未區分請求延長工期之原因），原告工程司所為之通知，具有決定性，被告並無爭論餘地，不得異議。則依前揭「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4.(6)b節等規定所示，既然「應否准予延長工期之要求」係屬原告工程司有最後決定權或被告不得提出異議之事項，自不屬兩造仲裁契約標的之爭議範圍，被告不得提付仲裁。
（三）以上，乃兩造合約明文所約定，斷無疑義，不容被告或系爭仲裁庭曲解合約約定，假借被告所提「應否准予延長工期爭議」與一般規範第8.4.(6)b節「經核定之延長工期日數」規範對象不同之理由，而規避「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4.(6)b節之規定，不加以遵守。蓋若依被告或系爭仲裁庭解釋合約之邏輯（原告否認之），區分請求延長工期之原因，且如承包商認為「經工程司核定之延長工期日數為合理者」方屬一般規範第8.4.(6)b節之規範對象，如承包商認為「經工程司核定之延長工期日數為不合理者」，即非屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項者，則一般規範第
8.4.(6)b節豈非形同具文，因承包商只要不服「經工程司核定之延長工期日數」，其即得以「經工程司核定之延長工期日數為不合理者」為由提起仲裁。甚且，因承包商得認定「經核定之延長工期日數」為「合理」或「不合理」，則將導致「經核定之延長工期日數」之最後決定權反屬承包商所有之情形，此斷非一般規範第8.4.(6)b節規定之本意，足徵被告或系爭仲裁庭所稱明顯與兩造合約約定相悖。
（四）再者，台灣高等法院八十五年重上更(二)字第五十五號確定判決（請參原證十八）其並未區分承包商請求展延工期之原因或展延工期是否合理（此由該判決併同援引一般規範第8.4(7)節棄權事項「承包商不論以任何原因申請延長工期」等語至明），明確表示「工程司對於准予延長之工期具有決定權，『承包商無爭論之餘地』…要屬工程司有最後決定權之事項，並不屬於仲裁契約標的之爭議，實堪認定」，足見法院實務確已肯認關於本件爭執確屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，被告不得提起仲裁，至於被告所辯該判決事實情形與本件並非相同，不可類比等語，純屬無稽。此外，台灣高等法院八十五年度上更字第三二０號判決(請參原證二十)及中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五十二號仲裁判斷(請參原證二十一)亦均再三揭櫫凡屬工程司有最後決定權之事項者，承包商即不得依仲裁程序主張權利，應另尋訴訟程序解決之意旨，以上案例適用之合約一般規範規定方式與本件相同，原告援引為本件判決之參考，自屬妥適。
九、被告於系爭仲裁程序所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，並未踐行仲裁前置程序，且縱認「應否准予延長工期之要求」與「確認逾期罰款請求權不存在」之仲裁前置程序，兩者得相互代替援用者（原告否認之），則「確認逾期罰款請求權不存在」應與「應否准予延長工期之要求」相同，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁：
（一）本件被告就其所請求仲裁判斷之事項，即「確認逾期罰款請求權不存在」，根本從未踐行任何仲裁前置程序（被告提起系爭仲裁請求，所用以證明踐行前置程序之所有函文，均係針對「工期展延」為爭執，從未有提及「逾期罰款」乙事），而原告亦未就此部份為任何決定或意思表示，顯然就變更後之聲明，被告並未踐行「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節所定之仲裁前置程序，且原告於仲裁程序中，亦當場表明不同意此變更，不願就被告變更後之仲裁聲明進行仲裁程序，則被告所提「確認逾期罰款請求權不存在」之請求，自不屬兩造仲裁契約標的之爭議範圍，被告不得提付仲裁。
（二）又有關違反仲裁前置程序規定，當事人不得就該爭議提請仲裁解決，且該違反仲裁前置程序所作成之仲裁判斷應予撤銷乙點，迭有最高法院判決及仲裁判斷可稽（詳請參原告起訴狀第七頁以下），此觀諸最高法院九十二年台上字第六七一號判決：「當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無從確定，且此等爭議原非當事人間願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言」至明，不容被告藉由將最高法院九十二年台上字第六七一號判決斷章取義所可改變。
（三）再者，本件被告就原告已核定展延工期日數之工期展延爭議，先係以「應否准予延長工期之要求」為由提起系爭仲裁聲請，嗣於九十一年十二月三十一日變更請求仲裁事項聲明為「確認相對人對於聲請人就本工程逾期罰款請求權不存在」，則縱認系爭仲裁判斷書所載：「因相對人對於聲請有無逾期罰款請求權，須依展延工期之多寡計算之，故於聲明變更前後所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一」(請參原證三第四十九頁第十二行)係屬允當者（原告否認之），則「確認逾期罰款請求權不存在」自應與「應否准予延長工期之要求」同樣，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁（何況，被告就「應否准予延長工期之要求」部分，亦違反「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節所定之仲裁前置程序，應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得再提起仲裁，詳請參本準備狀第四點所載）。是「確認逾期罰款請求權不存在」與「應否准予延長工期之要求」既同樣皆為工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，則仲裁庭未依法駁回被告之仲裁聲請，系爭仲裁判斷自有仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之違誤，系爭仲裁判斷應予撤銷。
十、被告就「應否准予延長工期之要求」部分，違反「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節所定之仲裁前置程序，應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得再提起仲裁（換言之，「應否准予延長工期之要求」並不在兩造仲裁契約標的之爭議範圍內）：
（一）查就「應否准予延長工期之要求」爭議因雙方磋商不能解決，被告乃依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3節約定，於八十九年九月四日以
(89)德新工所第213號函請求工程司覆決，而工程司即以八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函覆被告(請參原證十)，則依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節約定，如被告對工程司之決定不服，自應於接到工程司書面指示之次日起十四天內請求原告覆決，然被告卻遲至八十九年十月二十日始提出00-000000-000號函(請參原證十一)，顯已違反上揭「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節於十四天內請求原告覆決之約定。依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.9節約定，應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得再提起仲裁。
（二）又，被告為逃避其遲誤「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節應於十四天內請求原告覆決之約定，於系爭仲裁程序及本件答辯狀中辯稱伊未收受工程司八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函云云。惟查，被告所辯純係卸責虛偽之詞，此有以下事實足稽：
１、原告工程司八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函係原告工程司於八十九年九月十五日併同其他郵件一起以掛號方式交寄郵局，其中寄送被告之函件除第○五二四九號函外，尚有第○五四○九號、○五四三三號及第○五四○八號函，此有「郵局交寄大宗掛號函件存根」（請參原證十二）可證。該批以掛號方式交寄之郵件均已送達收件人無誤，實無單單獨漏第○五二四九號函之理，況且被告並曾於八十九年九月十九日以(八九)德新工所第二三○號函（請參原證十三）回覆該批郵件中之第○五四○八號函，由此足證被告確有收受八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函，只是因其遲誤「特訂條款」修正「一般規範」所定十四天之期限，方才辯稱未收受系爭函件等語。
２、再者，原告於八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函中業清楚載明：「有關貴公司（即被告）請求覆決乙事，均涉及工期展延乙事，本局第五區工程處已先於八十九年十月二十四日以國工五（八九）工字第○六三二四號函覆貴公司（含八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函及八十九年八月三十日國工五(八九)工字第○五一○四號函復）在案」（請參原證十四），而被告八十九年十二月六日00-000000-000號函並回覆：「貴局八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號覆決函本公司同年月十八日收悉」等語(請參原證十五)，則若被告確未收受八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函者，衡諸常理，伊於八十九年十二月六日00-000000-000號函中理應會加以澄清（何況被告熟稔仲裁前置程序之規定及效力，絕不可能不於函件中加以澄清），惟其卻未針對此事有任何異議，顯見被告確有收受八十九年九月十五日國工五
(八九)工字第○五二四九號函。
３、依上開事實證據所示，被告所辯未收受系爭函件等語純係卸責虛偽之詞，顯然違反一般經驗法則，且原告業已就八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函已送達聲請人乙事，提出「郵局交寄大宗掛號函件存根」及兩造往來函件等據以證明，故若被告仍有爭執者，自應提出確實之證據加以證明，始符民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則，而非僅單純空言未收受該函件爾。
（三）基前所述，縱認被告得以踐行「應否准予延長工期之要求」部分之仲裁前置程序，作為「確認逾期罰款請求不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序之代替（原告否認之），然有關「應否准予延長工期之要求」部分，被告亦未遵守雙方約定之仲裁前置程序，則其「確認逾期罰款請求不存在」之部分，當然同樣亦難認為有踐行仲裁前置程序之事實。顯然被告之請求應不在雙方仲裁協議範圍內，甚且有關此請求之仲裁協議因未踐行仲裁前置程序而尚未生效，依法均不得提起仲裁請求。
（四）更何況被告原所提起仲裁者係「應否准予延長工期之要求」，此乃屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依兩造合約約定本即不得提起仲裁，則若認被告得以踐行「請求展延工期」部分之仲裁前置程序，代替「確認逾期罰款請求權不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序者，依兩造合約約定，「確認逾期罰款請求權不存在」之爭執當然亦屬不得仲裁之事項，應依法循訴訟或其他途徑解決。
十一、本件仲裁庭確未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款之所定事由，系爭仲裁判斷依法應予撤銷，不容被告以所謂兩造合約內容不明，仲裁庭係適用法理為判斷等詞，規避法律及合約約定之適用：
（一）查系爭仲裁判斷就兩造約定不得仲裁之事項仍逕為仲裁，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁斷事由，且其判斷理由更違反法律規定，有未經當事人合意，即適用衡平原則為判斷之情形，已構成仲裁法第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷事由等等，此有實務論述、最高法院八十三年台上字第一二六五號判決、八十五年度台上字第二七二二號判決及八十五年度台上字第二二八九號判決為據（詳請參原證二十二至二十五），以上原告於起訴狀第二十二頁以下，業已詳為載明，爰不再贅述。
（二）針對系爭仲裁判斷未依據法律及雙方協議為判斷依法應予撤銷乙點，被告辯稱系爭仲裁判斷書「全無隻字片語提及『衡平原則』：：且仲裁庭雖未一一臚列實體法上之規定，但仍以民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之『法理』、『誠實信用原則』或『情事變更原則』進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬『法律仲裁』判斷之範，並非基於衡平原則」等語（請參被告答辯狀第二十三頁）。然查，被告所辯實無可採：
１、按有關被告可否請求展延工期之問題，系爭仲裁判斷再三於認定被告之請求無理由後，竟未引據任何法律規定或契約約定，逕以其主觀認知，以「經斟酌實際情形，從寬解釋」為由，核給被告展延工期，並判令原告對於被告之逾期罰款請求權不存在（被告既有遲誤工期，依兩造合約約定，其即應負有逾期罰款之責任，此外絕無其他法律效果），則系爭仲裁判斷有未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷之情形，灼然可見（請參原告起訴狀第二十七頁以下）。
２、被告固以系爭仲裁判斷書全無隻字片語提及「衡平原則」為由加以抗辯，然關於系爭仲裁庭究有無違法適用衡平原則加以判斷乙點，自應從系爭仲裁判斷書之內容作實質上之認定，至其有無於判斷書中載明「衡平原則」等字，僅為認定依據之一（即仲裁判斷書中若載明適用「衡平原則」，其有適用「衡平原則」固屬無疑，然若雖未如此載明，但實質上確以「衡平原則」加以判斷者，其自仍屬適用「衡平原則」加以判斷，並不因有無載明「衡平原則」等字而受影響）。則系爭仲裁庭違法適用衡平原則為判斷之情形既已明確，被告再以系爭仲裁判斷書未提及「衡平原則」等字為由加以抗辯，顯不可採。
３、被告復辯稱系爭仲裁庭雖未一一臚列實體法上之規定，但仍以民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷云云。惟查，被告上揭所辯全非事實，蓋遍觀系爭仲裁判斷書理由欄以下（請參原證三，第四十二頁以下），顯然系爭仲裁庭並未曾援用民法第一條、第一百四十八條或第二百二十七條之二之規定，是被告上開所辯顯係臆測之詞。何況，民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，則系爭仲裁爭議既有「合約」、「法律」及「最高法院判決」之適用，自不能無端棄之不顧，逕為援用「法理」，且原告所為之主張，既經最高法院判決及仲裁判斷再三肯認，當無所謂民法第一百四十八條權利濫用之情形。
十二、綜前所述，系爭仲裁判斷確有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款與第三十八條第一款之情形，依法應予撤銷。
參、證據：提出下列證據為證。原證一：聯合承攬協議書影本乙份。
原證二：本工程合約書主文影本乙份。
原證三：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號仲裁判斷書暨送達證書影本各乙份。
原證四：本工程合約文件「特訂條款」修正「一般規範」第5.26節約定影本乙份。
原證五：最高法院九十二年台上字第六七一號判決影本乙份。
原證六：中華民國仲裁協會八十九年仲聲仁字第五十六號仲裁判斷書節本乙份。
原證七：中華民國仲裁協會八十九年仲聲愛字第四十二號仲裁判斷書節本乙份。
原證八：中華民國仲裁協會八十六年商仲麟聲孝字第一四九號仲裁判斷書節本乙份。
原證九：最高法院二十二年上字第一一三○號判例影本乙份。
原證十：原告工程司八十九年九月十五日國工五(八九)工字第○五二四九號函影本乙份。
原證十一：被告八十九年十月二十日00-000000-000號函影本乙份。
原證十二：郵局交寄大宗掛號函件存根影本乙份。
原證十三：被告八十九年九月十九日(八九)德新工所第二三○號函影本乙份。
原證十四：原告於八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函影本乙份。
原證十五：被告八十九年十二月六日00-000000-000號函影本乙份。
原證十六：本工程合約「一般規範」第8.4.(6)b節約定影本乙份。
原證十七：台灣高等法院於八十五年重上更(二)字第五十五號判決影本乙份。
原證十八：最高法院八十六年台民一字第四五一三號民事判決確定證明書影本乙份。
原證十九：最高法院八十六年度台上字第二０七六號判決影本乙份。
原證二十：最高法院法院八十七年度台上字第二三Ｏ五號判決影本乙份。
原證二一：中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五十二號仲裁判斷書影本乙份。
原證二二： 林俊益 著「仲裁法之實用權益」第一百八十八頁以下影本乙份。
原證二三：最高法院八十三年台上字第一二六五號判決影本乙份。
原證二四：最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決影本乙份。
原證二五：最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決影本乙份。
原證二六：「中華民國仲裁協會仲裁規則」第二條、第十四條規定影本乙份。
原證二七：被告九十二年三月二十六日仲裁補充理由（一）書節本乙份。
原證二八：系爭仲裁事件第一次詢問會筆錄節本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告起訴主張略以：被告德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）與訴外人得盛營造有限公司（以下簡稱得盛公司）共同承攬原告之「第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段○○○段收費站工程」（樁號：STA.241K＋200.000至STA.245K＋703.071）（下稱本工程），由被告與得盛公司各以百分之六十及百分之四十之比例承攬。被告以本工程有土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等情，致應「展延工期六百四十日」為由，向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求展延工期（案號：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第００四號，以下簡稱系爭仲裁），嗣被告於九十一年十二月三十一日又變更請求仲裁事項聲明，主張變更聲明為：「確認相對人對於聲請人就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之逾期罰款請求權不存在」。惟被告所提本件仲裁，根本未踐行仲裁前置程序，依法不得提起仲裁請求，原告並於仲裁程序中一再抗辯。詎料仲裁庭仍於實體上判以原告對被告就本工程逾期罰款請求權不存在，其仲裁判斷書並於九十二年十月二十四日送達原告。惟查，系爭仲裁判斷非但不在仲裁協議範圍內，而仲裁程序更有明顯違背法律規定之處，原告自難甘服，爰於法定期間內提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。理由略以：
（一）系爭仲裁判斷事項並未踐行雙方對仲裁前置程序之約定，是系爭仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關，或逾越仲裁協議範圍，且仲裁協議不成立、無效，依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告得提起撤銷仲裁判斷之訴，系爭仲裁判斷應予撤銷。
（二）縱認被告得以踐行「請求工期展延」部分之仲裁前置程序，代替「確認逾期罰款請求權不存在」部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序（假設語），然有關「請求工期展延」部分，被告亦未遵守雙方約定之仲裁前置程序。
（三）依「特訂條款」修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4（6）b節之規定，「工期應否展延」係屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，故若認「請求展延工期」與「確認逾期罰款請求權不存在」之仲裁前置程序，兩者得相互代替援用者，則「確認逾期罰款請求權不存在」應與「請求展延工期」相同，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁。乃仲裁庭竟就此為仲裁判斷，依仲裁法第四十條第一項第一款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷之訴，系爭仲裁判斷應予撤銷。
（四）本件仲裁庭未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款之所定事由，系爭仲裁判斷依法應予撤銷。
１、「仲裁程序」既應包括由當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布期間在內，則所謂仲裁程序違反法律規定，除指仲裁程序違反「仲裁法」所定程序及「仲裁法」第十九條規定準用「民事訴訟法」規定之瑕疵外，當然應包括仲裁判斷本身違反實體法規定之瑕疵在內，而均構成撤銷仲裁判斷事由。
２、系爭仲裁判斷程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」，明顯違反當事人間之仲裁協議，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
３、系爭仲裁判斷未經當事人明示合意，即逕適用衡平法則為判斷，違反仲裁法第三十一條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
４、系爭仲裁判斷未依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
５、本工程係採聯合承攬方式辦理，有關工程款請求之訴訟或仲裁程序，本應由被告德寶公司與得盛公司共同提起，其當事人方屬適格，乃仲裁庭竟允由被告單獨提起系爭仲裁，其仲裁程序顯有違反「仲裁法」第十九條準用「民事訴訟法」有關共同訴訟規定之情形，而構成仲裁法第四十條第一項第四款所定之撤銷仲裁判斷事由。
二、被告於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之（一）誠意磋商解決、（二）承包商將爭執或岐見以書面通知工程司，請工程司以書面決定、（三）承包商向國工局申訴，請求國工局覆決、（四）承包商將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償事項、（五）國工局於收到承包商之要求書之次日起二十一天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或國工局逾期未答覆時，則承包商可於收到國工局書面答覆或二十一天期限屆滿次日起二十一天內，提出仲裁等仲裁前置程序，確實履踐，業經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四五至四七頁），而上開應否准予延長工期爭議與本工程合約一般規範第8.4.（6）b節所約定：「工程司．．．
經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」規範對象並不相同，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，亦經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四七、四八頁），被告自得就此項爭議提起仲裁，而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），則被告所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明與業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議，均非屬工程司有最後決定權事項，且被告既已履踐仲裁前置程序，業已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，而依仲裁法所組成之仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定，就此業已履踐仲裁前置程序且非屬原告國工局有最後決定權事項之爭議，依職權作成仲裁判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以系爭仲裁判斷核符仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，依法應予撤銷云云，顯無理由，應予駁回。
三、按對於仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，非以其符合仲裁法第四十條第一項所列各款為理由，不得為之。又提起撤銷仲裁判斷之訴，其訴狀內應記載理由，表明仲裁判斷所符合仲裁法第四十條第一項所列何款之規定及其具體內容，暨依仲裁程序進行中所提各項資料合於該符合仲裁法第四十條第一項所列何款規定之具體事實，始符仲裁法第四十條、第五十二條準用民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項等規定意旨。是原告提起撤銷仲裁判斷之訴，其訴狀應表明仲裁判斷係符合仲裁法第四十條第一項所列何款規定及具體理由，暨係依何資料合於該符合仲裁法第四十條第一項所列各款規定之具體事實，如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明理由，所提起撤銷仲裁判斷之訴，自非合法。
（一）按「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴：…四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」仲裁法第四十條第一項第四款定有明文。又「按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款固定有明文。惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。．．．惟仲裁判斷若有違反前置程序係屬仲裁程序違反仲裁協議，並非屬仲裁判斷逾越仲裁協議。」最高法院著有九十二年度台上字第四０五號判決可參。
（二）原告起訴主張被告於系爭仲裁程序進行中，變更仲裁聲明為「確認逾期罰款請求權不存在」，根本未踐行雙方約定之任何仲裁前置程序，依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷之訴（起訴狀第四頁第三行起至第五行）云云。惟依原告上開主張被告於系爭仲裁程序就「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，未踐行仲裁前置程序，仲裁庭逕為仲裁判斷，依前開仲裁法規定及最高法院判決意旨，應屬仲裁程序有無違反仲裁協議，而屬仲裁法第四十條第一項第四款所規定「仲裁程序違反仲裁協議」之事由，則原告起訴主張仲裁庭就上開事項所為系爭仲裁判斷，除符合仲裁法第四十條第一項第四款規定外，另符合仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第三十八條第一款等規定（起訴狀第四頁第三行起至第十一行、第十二頁第三行）云云，非有理由。
（三）原告復又主張「縱認被告得以踐行『請求工期展延』部分之仲裁前置程序，作為『確認逾期罰款請求不存在』部分提起仲裁所應踐行仲裁前置程序之代替（原告否認之），然有關『請求工期展延』部分，被告亦未遵守雙方約定之仲裁前置程序，則其『確認逾期罰款請求不存在』之部分，當然同樣亦難認為有踐行仲裁前置程序之事實。顯然被告之請求應不在雙方仲裁協議範圍內，甚且有關此請求之仲裁協議因未踐行仲裁前置程序而未生效，依法均不得提起仲裁請求」（起訴狀第十五頁第一行起至第五行）云云，惟依原告上開主張被告就「請求工期展延」部分，亦未踐行仲裁前置程序，依前開仲裁法規定及最高法院判決意旨，仍屬仲裁程序有無違反仲裁協議，而屬仲裁法第四十條第一項第四款所規定「仲裁程序違反仲裁協議」之事由，則原告起訴主張仲裁庭就上開事項所為系爭仲裁判斷，應不在雙方仲裁協議範圍內（仲裁法第四十條第一項第一款），甚且有關此請求之仲裁協議因未踐行仲裁前置程序而未生效（仲裁法第四十條第一項第二款），依法均不得提起仲裁請求云云，除未具體指明系爭仲裁判斷究係符合仲裁法第四十條第一項何款規定外，所載理由（即依原告起訴所主張之理由，可能係符合仲裁法第四十條第一項第一款、第二款規定），亦非仲裁法第四十條第一項第四款規定，不符上開最高法院判決意旨，所主張之上開事實，自非有理由。
（四）次按「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴：一、有第三十八條各款情形之一者。」「有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請：一、仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。」仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款前段分別定有明文。
（五）原告起訴主張被告於提起系爭仲裁所為「請求展延工期」之仲裁聲請及仲裁程序中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲請，兩者得相互代替援用，依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.7節及一般規範第8.4（6）b節之規定，皆視為屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依約不得提起仲裁，仲裁庭逕為判斷，依仲裁法第四十條第一項第一款、第四款及第三十八條第一款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷之訴云云。惟依原告上開主張「請求展延工期」、「確認逾期罰款請求權不存在」均屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，仲裁庭就上開事項所為之仲裁判斷，依前揭仲裁法規定，應屬仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議有關與否（即仲裁庭是否就非仲裁契約標的之爭議作成仲裁判斷），而屬仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款所規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之事由，則原告起訴主張仲裁庭就上開事項所作成系爭仲裁判斷，除符合仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款規定外，另符合第四十條第一項第四款等規定（起訴狀第十五、十六頁）云云，非有理由。
四、被告於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之（一）誠意磋商解決、（二）承包商將爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定、（三）承包商向國工局申訴，請求國工局覆決、（四）承包商將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償事項、（五）國工局於收到承包商之要求書之次日起二十一天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或國工局逾期未答覆時，則承包商可於收到國工局書面答覆或二十一天期限屆滿次日起二十一天內，提出仲裁等仲裁前置程序，確實履踐，原告主張被告遲誤十四天期限申訴，依約不得再提仲裁云云，並非事實，此經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四五至四七頁），而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），爭議既屬同一，實已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，自無另須踐行仲裁前置程序，原告起訴主張被告就「請求展延工期」、「確認逾期罰款請求權不存在」均未踐行兩造所約定之仲裁前置程序云云，非有理由。
（一）按「按當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。」最高法院著有九十二年度台上字第六七一號判決可參。申言之，當事人雙方合意就有關合約或自合約所引起之爭執，應先踐行前置程序，以確定當事人間具體爭議，再提起仲裁之方式處理，則當事人一方於踐行仲裁前置程序，業已表明爭執之所在，賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁，難謂此等爭議非屬仲裁契約標的之爭議，自得就此等爭議事項提出仲裁聲請。
（二）經查：本件被告於提起系爭仲裁前，基於兩造所簽訂之合約，已就工期展延之爭議確實履踐本工程合約「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3、
5.26.6、5.26.7、5.26.8及5.26.9等所規定仲裁前置程序，業經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四五至四七頁）。而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁第九行起至最後一行），此等爭議既屬同一，實已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，難謂此等爭議非屬仲裁契約標的之爭議，被告自得就此等爭議事項提出仲裁聲請，並於仲裁程序進行中變更聲明。而仲裁庭所作成系爭仲裁判斷主文：「確認相對人（即原告）對於聲請人（即被告）就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之逾期罰款請求權不存在。」依前所述，亦係就當事人履踐之仲裁前置程序所確定之爭議而作成仲裁判斷，自屬系爭仲裁協議標的之爭議範圍內，而無仲裁程序違反仲裁協議之情事，殆無疑義。原告以被告就工期展延之爭議及仲裁程序進行中所變更之聲明未踐行仲裁前置程序，仲裁庭逕為仲裁判斷，符合仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款規定云云，非有理由。
（三）原告提出其八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函（原證十號）、被告八十九年十月二十日00－000000－000號函（原證十一號）、郵局交寄大宗掛號函件存根（原證十二號）、被告八十九年九月十九日（八九）德新工所第二三０號函（原證十三號）、原告八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函（原證十四號）、被告八十九年十二月六日00－000000－000號函（原證十五號）等，主張被告於八十九年九月四日以（89）德新工所第213號函請求原告就本件展延工期爭議事項作成書面決定，原告旋即於八十九年九月十五日以國工五（89）工字第05249號函就本件展延工期爭議作成書面決定，詎被告於收受原告上開函文後，竟遲至八十九年十月二十日始以00－000000－000函向原告申訴，已逾前述第5.26.6條所定之十四天期限，依前述第5.26.9條約定，應認被告對本件展延工期爭議事項已接受工程司之決定，不得再提仲裁云云。惟查：
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告上開主張其於八十九年九月十五日以國工五（89）工字第05249號函就本件展延工期爭議作成書面決定，業已送達被告等積極事實，被告否認之（按被告於系爭仲裁程序中即已否認原告上開主張），依前開民事訴訟法第二百七十七條前段規定，原告自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責。
２、有關原告為佐證上開主張事實所提之郵局交寄大宗掛號函件存根（原證十二號）、被告八十九年九月十九日（八九）德新工所第二三０號函（原證十三號）等書證，均不足以證實被告確有收受原告上開函文，此項爭點並經仲裁庭調查相關證據，將所得心證記載於系爭仲裁判斷書理由欄內：「本仲裁庭查關於聲請人否認收受相對人第五工程處八十九年九月十五日國工五（89）工字第０五二四九號函書面決定之送達乙節，雖據相對人提出『郵局交寄大宗掛號函件存提』上有收件人德寶公司5249（＋）（－）之記載內容為證，並以同批交寄郵件中之第05408號函，聲請人已於八十九年九月十九日以（89）德新工所第230號函函覆相對人，說明相對人確已收受上開書面決定。
惟此等均尚非上開函文送達聲請人之直接證據，尚難確認聲請人已收受上開函文之送達。」（系仲裁判斷書第四五、四六頁）職是，原告就上開函文是否確已送達被告，並由被告收受等事實，自應詳加舉證以實其說。乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。
３、原告復以其八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函（原證十四號）、被告八十九年十二月六日00－000000－000號函（原證十五號）等，陳稱若謂被告未收受原告八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函，被告於八十九年十二月六日00－000000－000號函中理應加以澄清，惟卻未針對此事有何爭議，顯見被告確有收受上開函文云云。惟查：被告並未收受上開原告函文，已如前述，而仲裁庭業已就原告上開主張於理由欄內詳加說明不予採信之理由：「縱認上開函文已送達於聲請人（即被告），惟按兩造合約一般規範第5.26條『爭執』所定各項期限，並非法定之失權期間，且聲請人八十九年十月二十日第00－000000－000號函係請求相對人（即原告）依合約一般規範第5.26.3條規定為覆決，而合約一般規範第
5.26.3條規定：『關於任何爭執或歧見，除另有規定外，工程司之考慮時間以四十二天為限，工程司逾期未作成決定時，視作不同意承包商之主張，承包商應於考慮期限屆滿後十四日內逕向國工局提出覆決。』足認聲請人內心確係以未收到相對人八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函出之，而相對人嗣以八十九年十一月十七日國工局八九國工局八九工字第二五二七一號函回覆聲請人時，對於聲請人引用合約一般規範第5.26.3條之規定提出覆決，而非依第5.26.6條規定提出申訴，並未有不合規定之表示，又隨後聲請人以八十九年十二月六日第00－000000－000號函依合約一般規範第5.26.7條規定提出仲裁之要求後，以迄於九十年一月十一日聲請人提出本件仲裁聲請之日止，相對人均未有應視為聲請人已接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁主張，是則本仲裁庭認為此情形已足使聲請人產生其所進行之仲裁前置程序並無違誤之確信，迨本件爭議進入仲裁程序後，相對人始提出聲請人未遵守合約一般規範第5.26.6條所定十四日向國工局提出申訴之期限，應認已違反誠實及信用原則（民法第一四八條第二項規定），而查相對人係於89.12.6收受聲請人八十九年十二月六日第00－000000－000號函，有相對人蓋於聲請人上開函文之收文章可證，依合約一般規範第5.26.8規定，相對人應於二十一天內扼要答覆聲請人，逾期未答覆時，聲請人即得於二十一日內提出仲裁之聲請，則聲請人於九一年一月十一日提出本件仲裁之聲請，在程序上並無瑕疵可言。」（系爭仲裁判斷書第四十六、四十七頁）乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。況原告若認被告業已收受其八十九年九月十五日國工五（89）工字第05249號函，且已遲誤前述第5.26.6節所定之十四天期限，理應由原告於八十九年十一月十七日函文中提出異議及指明不合規定之處，蓋本工程程合約條款均由原告所擬定之定型化契約，原告對仲裁前置程序條款當知之甚詳，乃原告於八十九年十一月十七日函文中均未表示被告有何遲誤十四天期限，亦未表示被告八十九年十月二十日函文有何不符規定之處，竟事後將此應由原告舉證被告未收受原告八十九年九月十五日函之責任，推歸被告，除未盡其舉證責任外，所為主張亦顯失公允合理。
４、縱認原告八十九年九月十五日國工五（89）工字第05249號函確已送達被告，並由被告收受，惟依前開最高法院九十二年度台上字第六七一號判決意旨，仲裁前置程序設立之目的，乃係賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，並非阻礙仲裁程序之進行，則被告於八十九年十月二十日函文予原告覆決，並由原告於八十九年十一月十七日回函予被告，再由被告於八十九年十二月六日函文予原告提出仲裁之要求，被告上開所為，均係符合兩造所簽訂之仲裁前置程序條款規定，實已賦予原告充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，已達兩造所簽訂仲裁前置程序條款之目的，自不容原告事後再事爭執。
五、被告於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約一般規範第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之仲裁前置程序，確實履踐，已如前述，而上開應否准予延長工期爭議與本工程合約一般規範第8.4.（6）b節所約定：「工程司．．．經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」規範對象並不相同，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，被告自得就此項爭議提起仲裁，而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），則被告所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明與業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議，均非屬原告工程司有最後決定權事項，原告以前開「應否准予延長工期之要求」及「確認逾期罰款請求權不存在」等爭議，均屬原告工程司有最後決定權事項而不得提起仲裁，系爭仲裁判斷已符合仲裁法第四十條第一項第一款、第四款及第三十八條第一款等規定為由，訴請撤銷系爭仲裁判斷云云，非有理由。
（一）本工程合約「特訂條款」修正一般規範第5.26.1節工程司決定之約定：「如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之。」第5.26.7節請求仲裁之約定：「如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受或國工局逾期未作出裁決時，除依照合約規定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項不得提起仲裁外，承包商應於收到國工局書面裁決或四十二天期限屆滿次日起二十一天內將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償之事項。」（參原證四號）一般規範第8.4.（6）b節工程司之認可、決定與通知之約定：「工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延長，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」（參原證十六號）依前揭約定可知，原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項，係屬不得提起仲裁事項（即非仲裁契約標的之爭議），而有關承包商延長工期之要求，經工程司調查後，工期延誤非出於承包商之錯誤，工程司准予延長工期，並以書面通知核定之延長工期日數係合理者，即屬上開不得提起仲裁事項，至工期延誤係出於承包商之錯誤，或工程司所核定之延長工期日數不合理，甚至於完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定延長工期日數為零天），自無具有決定性可言，則工期延誤係出於承包商之錯誤、工程司所核定之延長工期日數不合理者、工程司完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定延長工期日數為零天），顯非屬上開一般規範第8.4（6）b條所約定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，承包商自得依一般規範第5.26節爭執之約定，於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁。申言之，工程司對於（一）承包商延長工期之要求應否准予及准予延長工期之日數係合理者，與（二）准予承包商延長工期之要求後，所應核定延長工期之日數為何，及准予延長工期之日數係不合理者，係屬不同階段之二事，非可等同視之。且依上開第8.4.（6）b節之約定前後文觀之，前段所載：「工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延長，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部及審計部備查，並以書面通知承包商。」係針對原告工程司應否准予承包商延長工期之要求加以規定，與後段所載：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商不得異議。」係針對工程司准予承包商延長工期之要求後，以書面通知核定之延長工期日數，工程司有最後決定權，承包商不得異議，兩者規範對象顯不相同，甚者，上開第8.4.（6）b節之約定係以工期延誤係非出於承包商之錯誤，而工程司所核定之延長工期日數係合理情形下，工程司始有最後決定權，若工程延誤係出於承包商之錯誤，而工程司所核定之延長工期日數並非合理者，即非屬該節所約定工程司有最後決定權事項，至為灼然。
（二）本件於被告提出延長工期之要求後，原告工程司以工期延誤係出於可歸責於被告之事由所致，最終核給零天（參系爭仲裁判斷書第二九頁至四十頁所載原告於系爭仲裁程序中所為陳述），等同於未准予被告延長工期之要求，且所核定之工期日數亦屬合理與否之爭議，依前揭所述，此項爭議顯非原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁。況本工程合約一般規範所列各節條款均為原告所擬定之定型化契約條款，對於其所不欲提起仲裁之事項，業已以明確之文字用語詳載於一般規範中，為原告所明知，自不得將得提起仲裁之「工期延誤係出於承包商之錯誤」、「工程司所核定延長工期之日數不合理」、「完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定之延長工期日數為零天）」等爭議，與其不欲提起仲裁之「工期延誤係非出於承包商之錯誤」、「工程司准予延長工期之要求後，所應核定延長工期之日數為合理者」等爭議，兩者規範對象顯不相同之事項，加以混淆而統括指稱關於展延工期之爭執，均屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，顯非合理公允，亦不符兩造訂約時之真意。職是，本工程合約一般規範第8.4（6）b節既已明確約定：「工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延長，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商不得異議。」則對於工期延誤係出於承包商之錯誤，或工程司所核定延長工期之日數係不合理者，甚至於完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定延長工期之日數為零天），當非屬工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，原告起訴指稱「請求展延工期」之爭議亦屬不得提起仲裁事項云云，非有理由。
（三）原告援引其與大山營造工程股份有限公司間撤銷仲裁判斷訴訟之民事判決（即臺灣高等法院八十五年上更（二）字第五五號民事判決，參原證十七號），而認本件「展延工期」事項亦屬工程司有最後決定權之事項，不屬仲裁契約標的之爭議云云。惟細繹該項判決全文，（一）原告與大山營造工程股份有限公司間提付仲裁之源由，係因原告遲延交付符合於設計高程之土地，以致工程進行延誤三四二日曆天所致損害，大山營造工程股份有限公司請求原告依市價標準賠償損害（參原證十七號第五頁），與本件提付仲裁源由，係因土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等符合一般規範第8.4.（6）e各款事由之因素，被告請求延長工期六四０天，因原告工程司以延誤工期係可歸責於被告，核定工期日數為零天（等同於不准予被告延長工期之要求），被告於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁，嗣因本工程完工，被告乃於仲裁程序進行中變更聲明，請求確認原告對被告之逾期罰款請求權不存在，兩者提付仲裁之事由顯不相同；（二）原告工程司於該案除准予大山營造工程股份有限公司延長工期外，亦二次核定延長工期日數為八九天、一九二天（參原證十七號第五頁），與本件原告工程司核定工期日數為零天（等同於不准予被告延長工期之要求），情形並非相同，不可類比，原告援引上開判決佐證並非適例，其餘原告所引臺灣高等法院八十五年度上更字第三二０號判決及中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五二號仲裁判斷，其情形更與本件爭議情形無關，更非本件適例，無庸贅言。
（四）原告另主張被告於仲裁程序中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，亦屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提起異議之事項，自不得提起仲裁聲請云云。惟「應否准予延長工期之要求」與「逾期罰款請求權是否存在」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），既「應否准予延長工期之要求」非屬本工程一般規範第8.4（6）b節所規定原告工程司有最後決定權事項，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁，並於仲裁程序進行中，變更為與提起仲裁時之聲明相同爭議之請求，當無疑義。況原告於系爭仲裁程序中一再抗辯被告所為之變更聲明係屬不得提請仲裁事項，惟經仲裁庭審慎認定結果，被告所提「逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，非屬原告工程司有最後決定權事項，並未逾越仲裁協議之範圍，仍屬仲裁協議標的之爭議，並詳載於系爭仲裁判斷理由欄（系爭仲裁判斷書第四八、四九頁），原告自不得再事爭執，乃原告仍執前詞提起本件訴訟，除顯無理由外，亦忽視仲裁法所賦予仲裁制度之功能，至為灼然。
（五）針對原告上開主張，仲裁庭業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，形成正確之心證，並將何以採信被告之主張而不採納原告辯解之理由詳載於理由欄內：「相對人又辯稱，依兩造合約一般規範第8.4（6）b約定、特訂條款第5.26.1、5.26.7等條之規定，關於展延工期之爭議事項，係兩造間仲裁協議所明確約定不得為仲裁爭議之標的範圍云云。就此聲請人謂，兩造合約一般規範第8.4
（6）b條規定，係以工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，以及工程司已將工期作合理之延長為其適用之要件。換言之，若工程司認為工期延誤，係屬承包商之錯誤而不應展延工期，抑或工期雖應展延，然工程司卻未合理展延工期之天數者，均無該條規定之適用，亦即承包商仍得就工程司未展延或展延工期日數不合理之處，進行相關之請求。本件相對人對於聲請人因土方取得困難展延工期之申請，曾展延一八九天，後又認定本工程因土方取得困難所致工期遲誤係屬承包商之錯誤，核定為零天。由此益見本件之情形非屬上開一般規範第8.4（6）b規定之適用範圍，聲請人自得就本件工期展延之爭議向相對人提出相關之請求，而仍屬雙方仲裁協議之標的範圍。此外，聲請人並提出 藍瀛芳 律師所著『仲裁條款之解釋』一文，說明合約一般規範第5.26條及第8.4（6）b條中『工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項』乙語，如有未臻明確之情事，在解釋上亦應儘量使仲裁有效，方符合『仲裁利於有效性之原則』及兩造間約定仲裁條款解決彼此紛爭之真意云云。本仲裁庭認為兩造合約一般規範第8.4（6）b係謂工程司因事實上之需要而將工期作合理之延長時，具有決定性，承包商無爭論之餘地，若認為工期延誤係出於承包商之錯誤，或所核定延長之工期不合理時，並不包括於該條所定不得爭論之範圍。本件聲請人以土方取得困難之原因，請求相對人展延工期共六四０天，相對人則以工期延誤係出因可歸責於聲請人之事由所致，最終核給零天，自屬關於合理與否之爭議，應仍得提起仲裁，聲請人之主張為可採。」（系爭仲裁判斷書第四
十七、四十八頁）仲裁庭既就此項爭點，依職權調查證據、解釋契約，並將所得心證詳載於理由欄內，法律見解實屬正當，原告仍執前詞再事爭執，洵無理由。
六、仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定而為判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以仲裁庭未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款所定事由，依法應予撤銷云云，顯無理由，應予駁回。
（一）按「又仲裁判斷書未必每項判斷均援引實體法上之規定為依據，故不得以其未一一臚列實體法上之規定，即謂未適用實體法。．．．而仲裁法第四十條第一項第四款規定，係在救濟程序上有瑕疵之仲裁判斷，若仲裁人依其認定之事實，適用當事人共同認知之實體法所作成之仲裁判斷，縱有適用法律不當之情形，亦不符該條款所定之要件，此與仲裁人逾越仲裁契約之授權，排除國內法之規定，逕依衡平法則為判斷，仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約之約定，並無衡突．．．系爭仲裁判斷認定上訴人應賠償被上訴人超過工期額外損失中之利潤、停工時間搶修抽水井及員工薪資之損害，雖未列出我國民法第二百十六條規定，但仍以該條規定為其依據，並非基於衡平原則，上訴人主張該仲裁判斷未依法律規定，而適用衡平原則命其賠償被上訴人上開損害，要屬無據。」「仲裁法第四十條第四款所謂『仲裁程序有違反仲裁協議或法律規定者』，係指仲裁人非依法律或契約正當程序而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言。若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法以為判斷，即不得據以請求撤銷仲裁判斷。至於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍。．．．仲裁庭乃依『情事變更原則』判定上訴人應返還保留款，該判斷之作成仍為適用我國實體法，亦非屬衡平仲裁判斷，自非法所不許。至本件仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適，則屬仲裁人之仲裁權限，縱有適用法規不當之情形，亦非屬仲裁程序違反仲裁協議或法律之事由，具見系爭仲裁判斷，不僅與衡平原則無涉，亦與『仲裁程序違反仲裁協議或法律規定』無關。．．．按八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第三十一條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第二十八條第三項之規定，增裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之『法理』、『誠實信用原則』或『情事變更原則』進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬『法律仲裁』判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得『衡平仲裁』之問題。」「所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，顯然有別。原審認為系爭仲裁判斷書表示係審酌兩造之陳述及證據，並參酌公平合理原則而為仲裁，並非為衡平仲裁，並無違背法令情事。」「查仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得提起撤銷判斷之列。且修正前仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，相當於現行仲裁法第四十條第一項第四款。修正前仲裁條例並無類似現行仲裁法第三十八條第一項關於仲裁判斷逾越權限作成仲裁判斷，應駁回執行裁定之聲請或得依同法第四十條第一項第一款規定提起撤銷仲裁判斷之訴之規定，自不應將仲裁判斷實體內容是否合法妥適，併認為亦係上開仲裁條例第二十三條第一項第四款規定所適用之範圍。」「按仲裁法第四十條第一項第四款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列。」「至原仲裁判斷依其調查之證據，所認定之事實是否得當，所持法律見解是否妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，自不在法院審理範疇。查修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在「參與」仲裁之「程序」上，有違背當事人間就此所為之特別約定，或違背法律所規定之仲裁人參與程序而言。如修正前商務仲裁條例第七條所規定選任仲裁人所應踐行之程序，而非指仲裁判斷之理由是否適法、妥適。申言之，該條款所指者，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。而實體問題既經判斷，即與法院之確定判決有同一之效力，當事人於撤銷仲裁判斷之訴訟中即不能再事爭執。」「按仲裁判斷之內容不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦與仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律之規定有間，不在得以提起撤銷仲裁判斷之訴之列。」「仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，原即有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。職是仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，解釋上自為法之所許，並不以事先取得兩造之同意為必要。」「按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴，為商務仲裁條例第二十二條第一款、第二十三條第一項第一款所明定。而仲裁人為仲裁判斷時，如其爭議與仲裁契約標的有關者，始得援引情事變更原則、誠信原則等為判斷。」最高法院分別著有九十二年度台上字第二四一二號、九十二年度台上字第一六八九號、九十二年度台上字第一三三○號、九十二年度台上字第四三七號、九十二年度台上字第二三四號、九十一年度台上字第一四三九號、八十五年度台上字第二七二二號、八十九年度台上字第九六七號及八十六年度台上字第二三六九號判決可參。
（二）經查：原告起訴主張（一）仲裁程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」，明顯違反當事人間之仲裁協議；（二）仲裁判斷未經當事人明示合意，即逕用衡平原則為判斷；（三）仲裁判斷未依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定；（四）仲裁庭對於應由被告及訴外人得盛公司共同提起仲裁，允由被告單獨提起仲裁等云云，細繹其起訴理由，均屬仲裁判斷實體內容是否有適用法律不當之情形，非屬仲裁程序違反法律規定之瑕疵，則原告起訴以系爭仲裁判斷未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款所規定之撤銷仲裁判斷事由云云，顯無理由。
（三）系爭仲裁判斷書業已就原告所提上開事由一一詳載於理由欄內，並無原告所指仲裁程序違反法律規定之疑義：
１、就原告所主張之系爭仲裁程序未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」，明顯違反當事人間之仲裁協議之部分，系爭仲裁判斷書理由記載：「本仲裁庭認為，本件聲請人原就展延工期之爭議已踐行之仲裁前置程序並無瑕疵，已如前述至於聲請人於本件仲裁程序進行中，將展延工期之聲明變更為確認相對人對聲請人之逾期罰請求權不存在之聲明，則為仲裁程序準用民事訴訟法有關規定之法律適用問題，因相對人對於聲請人有無逾期罰款請求權，須依展延工期之多寡計算之，故於聲明變更前後所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，是依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第二五五條第一項第二款之規定，其所為聲明之變更，自為法所許，且變更前後請求之基礎事實既為同一自亦無再次踐行仲裁前置程序之問題。相對人所辯聲請人就變更後之請求，須另行踐行仲裁前置程序乙節，並不足採。」（系爭仲裁判斷書第四八、四九頁）業已明確說明仲裁庭准予被告將「請求展延工期」之聲明變更為「確認相對人（即原告）對於聲請人（即被告）就本工程逾期罰款請求權不存在」之聲明，係依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第二五五條第一項第二款規定，而原告所稱之「中華民國仲裁協會仲裁規則」並非兩造明示合意所約定應適用之法令，自無由依兩造合約「特訂條款」修正一般規範第
5.26.10節仲裁人之選定之約定，逕而推論仲裁庭為本件判斷時必須排除其他法律規定而適用「中華民國仲裁協會仲裁規則」，且仲裁庭為本件判斷時，依前開最高法院八十九年度台上字第九六七號判決意旨，自無受當事人所述法律見解之拘束，顯無違反當事人間之仲裁協議。縱認仲裁庭應適用原告所主張之「中華民國仲裁協會仲裁規則」，惟依該規則第二條規定：「本會辦理仲裁事件之程序，除當事人另有約定或法令別有規定外，適用本規則之規定。」仲裁庭所適用仲裁法第十九條準用民事訴訟法第二五五條第一項第二款規定即屬該規則之特別規定，亦非原告所稱未遵守「中華民國仲裁協會仲裁規則」而有違反當事人間之仲裁協議，且仲裁庭所持法律見解是否妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，依前開最高法院九十二年度台上字第四三七號判決意旨，並非撤銷仲裁判斷之事由，原告上開指稱，非有理由。
２、就原告所主張系爭仲裁判斷未經當事人明示合意，即逕用衡平原則為判斷部分，細繹系爭仲裁判斷書主文及理由，全無支字片語提及「衡平原則」，而依原告起訴理由所引系爭仲裁判斷書所載「經斟酌實際情形，從寬解釋」等語（起訴狀第二七、二八頁），仲裁庭雖未一一臚列實體法上之規定，但仍以民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，並非基於衡平原則（參前開最高法院九十二年度台上字第二四一二號及九十二年度台上字第一六八九號判決意旨），則原告起訴主張系爭仲裁判斷未經當事人明示合意，逕用衡平原則判斷云云，要屬無據。縱認仲裁庭依上開本國法律所為判斷不當，亦屬仲裁判斷理由不當之問題，自非仲裁法第四十條第一項所列各款事由，原告起訴為上開主張，非有理由。
３、就原告所主張之系爭仲裁判斷未依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定之部分，系爭仲裁判斷書理由記載：「關於相對人所辯，聲請人及相對人分別於九十一年十一月六日及同年月八日具狀陳明同意停止仲裁程序，惟未於四個月內聲請續行仲裁，依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一九０條規定，應視為聲請人已撤回本件仲裁之聲請乙節，本仲裁庭查仲裁法第十九條係規定，當事人就仲裁程序得自行約定，未約定者，適用仲裁法之規定，仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。依聲請人九十年十一月六日陳報狀所稱：『聲請人茲陳明同意自九十年五月三日第一次詢問會翌日至第二次詢問會期間，停止仲裁程序。』及相對人九十年十一月八日陳報狀所陳：『聲請人陳明同意自九十年五月三日第一次詢問會翌日至第二次詢問會期間，停止仲裁程序，以利相關程序之進行，茲相對人亦陳明同意停止仲裁程序，特具狀陳報。』等情，足見兩造就合意停止仲裁程序之期間有所約定，依上開仲裁法第十九條規定，自為有效，而無準用民事訴訟法第一九０條規定之餘地，相對人所辯並非理由。」（系爭仲裁判斷書第五十頁）業已針對原告上開主張，審酌事證、適用法律，並將所得心證載述於理由欄內，原告再事爭執，非有理由。
４、就原告所主張系爭仲裁庭對於應由被告及訴外人得盛公司共同提起仲裁，允由被告單獨提起仲裁之部分，系爭仲裁判斷書理由記載：「本工程係由聲請人與得盛營造有限公司聯合承攬，有兩造合約書主文附卷可稽，雖聲請人迄未說明其得單獨向相對人為本件請求之法律上依據，僅稱『且約定聲明人為主辦公司，並負責合約之執行。』相對人就此亦未提出任何抗辯，惟依其兩造合約書主文所示聲請人與得盛營造有限公司均為承包商，標示為聯合承攬承包商，聲請人為承包商第一成員，得盛營造有限公司為承包商第二成員，此外合約上並無關於聲請人與得盛營造有限公司對於相對人實施請求權之限制，是探求兩造合約書主文之真意，應解為聲請人與得盛營造有限公司，就本工程所生對於相對人之債權，係屬連帶債權性質，聲請人單獨對相對人為本件之請求，應為法之所許，併予敘明。」（系爭仲裁判斷書第六十頁）業已解釋合約條款、探求當事人兩造於訂約時之真意，肯定被告得單獨對原告實施請求權，則原告所指仲裁標的對於被告及得盛公司有合一確定之必要，而須由被告與得盛公司共同提起，當事人方屬適格云云，非有理由。
七、綜上所述，被告於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之仲裁前置程序，確實履踐，業經系爭仲裁庭審認在案，而上開應否准予延長工期爭議與本工程合約一般規範第8.4.（6）b節所約定：「工程司．．．經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」規範對象並不相同，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，亦經系爭仲裁庭審認在案，被告自得就此項爭議提起仲裁，而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，此亦經仲裁庭審認在案，則被告所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明與業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議，均非屬工程司有最後決定權事項，被告既已履踐仲裁前置程序，業已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，而依仲裁法所組成之仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定，就此業已履踐仲裁前置程序且非屬原告國工局有最後決定權事項之爭議，依職權作成仲裁判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以系爭仲裁判斷已構成仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，依法應予撤銷云云，非有理由。
八、原告於準備書（一）狀所載內容不可採：
（一）依本工程合約一般規範第8.4.（6）b節工程司之認可、決定與通知之約定：「工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延長，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」業已明確約明承包商延長工期之要求，經工程司調查後，工期延誤非出於承包商之錯誤，工程司准予延長工期，並以書面通知核定之延長工期日數係合理者，即屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議事項，而屬不得提起仲裁事項（即非仲裁契約標的之爭議），至工期延誤係出於承包商之錯誤、工程司所核定之延長工期日數不合理者、工程司完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定延長工期日數為零天）等，顯非屬上開一般規範第8.4（6）b條所約定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，承包商自得依一般規範第5.26節爭執之約定，於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁。本件被告以土方取得困難之原因，請求原告展延工期共六四０天，原告則以工期延誤係出因可歸責於被告之事由所致，最終核給零天，被告認原告所核定之工期天數不合理（等同於完全不准予承包商延長工期之要求）等情，顯不符上開約定條款要件，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁。況本工程合約一般規範所列各節條款均為原告所擬定之定型化契約條款，對於其所不欲提起仲裁之事項，業已以明確之文字用語詳載於一般規範中，為原告所明知，自不得將得提起仲裁之「工期延誤係出於承包商之錯誤」、「工程司所核定延長工期之日數不合理」、「完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定之延長工期日數為零天）」等爭議，與其不欲提起仲裁之「工期延誤係非出於承包商之錯誤」、「工程司准予延長工期之要求後，所應核定延長工期之日數為合理者」等爭議，兩者規範對象顯不相同之事項，加以混淆而統括指稱關於展延工期之爭執，均屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，顯非合理公允，亦不符兩造訂約時之真意。
（二）若經工程司准予延長工期之要求後，所應核定延長工期之日數為合理者，依上開一般規範第8.4.（6）b節約定，為屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項；反之，工程司完全不准予承包商延長工期之要求（即工程司核定之延長工期日數為零天），或經工程司所核定延長工期之日數不合理者，自非屬上開一般規範第8.4.（6）b節約定之範疇，已如前述。惟上開工程司所核定延長工期之日數合理與否，究應如何認定？依原告於九十三年一月十三日準備（一）狀指陳，工程司核定延長工期日數合理與否，非由承包商即被告之認定，似應以工程司始具有最終認定權云云，然查，上開約定條款所載之「工程司」係原告內部單位，並非公正、客觀、獨立之第三人機關或法人，核定延長工期之日數合理與否，若以原告工程司始具有最終認定權，則一經原告工程司核定延長工期之日數後，必然認定其所延長工期之日數係屬合理，而屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項，承包商即被告完全無置喙餘地，顯不公平合理，則兩造所簽訂之本工程合約一般規範第8.4.（6）b節約定豈非形同具文，顯不符兩造訂約時之真意，至為灼然。系爭仲裁庭依據法律及兩造所簽立之仲裁條款，先於程序上審查原告所為本件展延工期之爭議事項非屬仲裁協議之標的範圍之抗辯，經仲裁庭詳繹稽考兩造所簽訂之仲裁協議，認定原告工程司所核定延長工期之日數合理與否係屬得提起仲裁事項，並詳敘理由於判斷書理由欄內（系爭仲裁判斷書第四七、四八頁），難謂有何明顯違背法律及兩造合約約定之處。再者，上開一般規範第8.4.（6）b節約定及「特訂條款」修正一般規範第5.26.1節工程司決定之約定、第5.26.7節請求仲裁之約定等條款，係原告仿自國外之政府機關與承包商間所簽訂之仲裁條款，固凡屬工程司有最後決定權事項，均屬不得提付仲裁，而經工程司因事實上之需要而將工期作合理之延長，即屬工程司有最後決定權事項。然國外之政府機關與承包商間所簽訂之仲裁協議所載之工程司，係屬獨立於政府機關與承包商之公正、客觀之第三人，與本件上開條款所約定之工程司係原告內部單位，顯非相同，則工程司所作之決定，其效果自不可等同視之。而本件一般規範第8.4.（6）b節所載經工程司核定延長工期之日數具有決定性之約定，充其量，其效果僅有拘束原告內部單位之效力（即行政之自我拘束），申言之，工程司一經核定延長工期之日數後，原告國工局即應受其內部單位工程司所作決定之拘束，不得以工程司所核定延長工期之日數為不合理，提起仲裁，至承包商即被告就原告工程司核定延長工期之日數，不受原告工程司所作決定之拘束，仍得就其所核定延長工期之日數合理與否之爭議，提請公正、客觀、獨立之仲裁機關進行判斷，始為公允合理，並符兩造訂約時之真意。
（三）原告援引其與大山營造工程股份有限公司（下稱大山公司）、其與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱退輔會榮工處）間撤銷仲裁判斷訴訟之民事判決，即臺灣高等法院八十五年度重上更（二）字第五十五號判決（參原證十七號）、最高法院八十七年度臺上字第二三０五號判決（臺灣高等法院八十五年度上更字第三二０號判決，參原證二十號）及原告與Torno
S.P.A等間中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五十二號仲裁判斷（原證二一號），而認本件「展延工期」事項亦屬原告工程司有最後決定權之事項，不屬仲裁契約標的之爭議云云。惟查：
１、有關原告所援引其與大山公司間撤銷仲裁判斷訴訟之臺灣高等法院八十五年度重上更（二）字第五十五號判決， 細鐸 該項判決全文：
（１）原告與大山公司間提付仲裁之源由，係因原告遲延交付符合於設計高程之土地，以致工程進行延誤三四二日曆天所致損害，大山公司請求原告依市價標準賠償損害（參原證十七號第五頁），與本件提付仲裁源由，係因用地取得遲延、颱風、土方短缺、八四工時案、國定例假日等符合一般規範第6.4.5（5）各款事由之因素，被告請求延長工期九百二十天，因原告工程司不准予延長工期（即核定之延長工期日數為零天），被告於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁，嗣因本工程完工，被告乃於仲裁程序進行中變更聲明，請求確認原告對被告之逾期罰款請求權不存在，兩者提付仲裁之事由顯不相同。
（２）原告工程司於該案除准予大山公司延長工期外，亦二次核定延長工期日數為八九天、一九二天（參原證十七號第五頁），與本件原告工程司完全未准予被告延長工期之要求（即核定之延長工期日數為零天），情形並非相同，不可類比，原告援引上開判決佐證並非適例。
２、有關原告所援引其與退輔會榮工處間撤銷仲裁判斷訴訟之最高法院八十七年度臺上字第二三０五號判決（臺灣高等法院八十五年度上更字第三二０號判決），細鐸該項判決全文：
（１）原告與退輔會榮工處間提付仲裁之源由，係因原告變更合約刪除原工程項目中三十米高佹桿照明材料設備，退輔會榮工處對原告請求給付在變更合約刪除工程項目前已支出之材料費（參原證二十號第一頁），與本件提付仲裁之源由，係因原告不准予被告延長工期之要求（即核定之延長工期日數為零天）等情，顯不相同。
（２）原告與退輔會榮工處於該案之爭點為工程材料之訂購是否屬於原告工程司有最後決定權事項（參原證二十號第二頁），自應就渠二造所簽訂之工程合約條款解釋，與本件之爭點為應否准予延長工期之要求是否屬於原告工程司有最決定權事項，應單就本工程合約一般規範第第6.4.5（3）節工程司之認可、決定與通知之約定解釋，兩者除立約當事人不同外，對於事實之爭點及爭議條款亦屬不同，非可類比適用。
３、有關原告所援引其與TornoS.P.A等間中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五十二號仲裁判斷，細鐸判斷書全文：
（１）原告與TornoS.P.A等（TornoS.P.A等聲請人已合組設立「瑞士商意台聯合有限公司」）間提付仲裁之源由，係因原告遲延付地，TornoS.P.A等對原告請求延長工期及遲延交地之損失補償，而TornoS.P.A等所提出延長工期二六三日之申請，原告尚在審核中（參原證二一號第四八頁），與本件提付仲裁源由，如同前述，並非相同。
（２）原告工程司於該案除准予TornoS.P.A等延長工期外，亦核定延長工期日數為六八天，而瑞士商意台聯合有限公司亦提出延長工期二六三日曆天之申請，並由原告審核中（參原證二一號第四八頁），與本件原告工程司完全未准予被告延長工期之要求（即核定之延長工期日數為零天），情形並非相同，不可類比。
綜前所述，原告援引上開二件判決及仲裁判斷，於提付仲裁之事由、契約條款及原告工程司所作之核定，均與本件不同，不可類比，原告援引上開判決及仲裁判斷佐證本件，並非適例。
九、次查：
（一）本件被告於提起系爭仲裁前，基於兩造所簽訂之合約，已就延長工期要求之爭議確實履踐本工程合約「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3、
5.26.6、5.26.7、5.26.8及5.26.9等所規定仲裁前置程序，業經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四五至四七頁）。而被告於提付仲裁前所履踐仲裁前置程序之延長工期要求之爭議，與仲裁程序進行中所為「逾期罰款請求權是否存在」之變更聲明，兩者所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，則被告就延長工期要求之爭議既已履踐仲裁前置程序，請求基礎事實同一之逾期罰款請求權是否存在之爭議，自亦無須再行履踐仲裁前置程序（系爭仲裁判斷書第四九頁），原告所辯被告於仲裁程序所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明並未踐行仲裁前置程序，要無可採。
（二）被告於提付仲裁前所履踐仲裁前置程序之延長工期要求之爭議，非屬本工程一般規範第8.4（6）b節所規定原告工程司有最後決定權事項，已如前述，此亦經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四八頁），而延長工期要求之爭議與逾期罰款請求權是否存在之爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），既延長工期要求之爭議非屬原告工程司有最後決定權事項，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁，並於仲裁程序進行中，變更為與提起仲裁時之聲明相同爭議之請求，當無疑義。被告辯稱「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明亦屬工程司有最後決定權事項，依約不得提起仲裁云云，非有理由。
十、復查：
（一）本件被告於提起系爭仲裁前，基於兩造所簽訂之合約，已就延長工期要求之爭議確實履踐本工程合約「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.1、5.26.3、
5.26.6、5.26.7、5.26.8及5.26.9等所規定仲裁前置程序，業經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四五至四七頁）。原告主張被告遲誤「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.6節應於十四天內請求原告覆決之約定，依「特訂條款」修正「一般規範」第5.26.9節約定，應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得再提起仲裁云云，業經被告否認在案（按被告於系爭仲裁程序中即已否認原告上開主張），依前開民事訴訟法第二百七十七條前段規定，原告自應就其所主張於八十九年九月十五日以國工五（89）工字第05249號函就本件展延工期爭議作成書面決定，業已送達被告，並由被告收受等積極事實，負舉證之責，惟原告於仲裁程序中自始至終均未提出任何積極事證以資佐證，則其上開所為主張，自無足採，仲裁庭依前開證據法則分配舉證責任，認定事實、適用法律，洵屬正確、妥適。
（二）有關原告為佐證上開主張事實所提之郵局交寄大宗掛號函件存根（原證十二號）、被告八十九年九月十九日（八九）德新工所第二三０號函（原證十三號）等書證，均不足以證實被告確有收受原告上開函文，此項爭點並經仲裁庭調查相關證據，將所得心證記載於系爭仲裁判斷書理由欄內（系仲裁判斷書第四五、四六頁），職是，原告就上開函文是否確已送達被告，並由被告收受等事實，自應詳加舉證以實其說，乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。
（三）原告復以其八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函（原證十四號）、被告八十九年十二月六日00－000000－000號函（原證十五號）等，陳稱若謂被告未收受原告八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函，衡諸事理，被告於八十九年十二月六日00－000000－000號函中理應加以澄清，惟卻未針對此事有任何異議，顯見被告確有收受上開函文云云。惟查：被告確未收受上開原告函文，已如前述，而仲裁庭業已就原告上開主張於理由欄內詳加說明不予採信之理由：「縱認上開函文已送達於聲請人（即被告），惟按兩造合約一般規範第5.26條『爭執』所定各項期限，並非法定之失權期間，且聲請人八十九年十月二十日第00－000000－000號函係請求相對人（即原告）依合約一般規範第5.26.3條規定為覆決，而合約一般規範第5.26.3條規定：『關於任何爭執或歧見，除另有規定外，工程司之考慮時間以四十二天為限，工程司逾期未作成決定時，視作不同意承包商之主張，承包商應於考慮期限屆滿後十四日內逕向國工局提出覆決。』足認聲請人內心確係以未收到相對人八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函出之，而相對人嗣以八十九年十一月十七日國工局八九國工局八九工字第二五二七一號函回覆聲請人時，對於聲請人引用合約一般規範第5.26.3條之規定提出覆決，而非依第5.26.6條規定提出申訴，並未有不合規定之表示，又隨後聲請人以八十九年十二月六日第00－000000－000號函依合約一般規範第5.26.7條規定提出仲裁之要求後，以迄於九十年一月十一日聲請人提出本件仲裁聲請之日止，相對人均未有應視為聲請人已接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁主張，是則本仲裁庭認為此情形已足使聲請人產生其所進行之仲裁前置程序並無違誤之確信，迨本件爭議進入仲裁程序後，相對人始提出聲請人未遵守合約一般規範第5.26.6條所定十四日向國工局提出申訴之期限，應認已違反誠實及信用原則（民法第一四八條第二項規定），而查相對人係於89.12.6收受聲請人八十九年十二月六日第00－000000－000號函，有相對人蓋於聲請人上開函文之收文章可證，依合約一般規範第5.26.8規定，相對人應於二十一天內扼要答覆聲請人，逾期未答覆時，聲請人即得於二十一日內提出仲裁之聲請，則聲請人於九一年一月十一日提出本件仲裁之聲請，在程序上並無瑕疵可言。」（系爭仲裁判斷書第四十六、四十七頁）乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。況原告若認被告業已收受其八十九年九月十五日國工五（89）工字第05249號函，且已遲誤前述第5.26.6節所定之十四天期限，理應由原告於八十九年十一月十七日函文中提出異議及指明不合規定之處，蓋本工程合約條款均由原告所擬定之定型化契約，原告對仲裁前置程序條款當知之甚詳，乃原告於八十九年十一月十七日函文中均未表示被告有何遲誤十四天期限，亦未表示被告八十九年十月二十日函文有何不符規定之處，竟事後將此應由原告舉證被告未收受原告八十九年九月十五日函之責任，推歸被告，除未盡其舉證責任外，所為主張亦顯失公允合理。
十一、末查：
（一）細繹稽考系爭仲裁判斷理由，全無隻字片語提及「衡平原則」，則原告主張系爭仲裁判斷有未經當事人合意，即適用衡平原則為判斷，已構成仲裁法第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷事由云云，顯非有理由。又原告所主張系爭仲裁判斷書所載「經斟酌實際情形，從寬解釋」等語，係屬衡平原則之適用云云，惟究係憑何認定上開用語即為仲裁庭適用衡平原則之依據，原告均未說明，則原告以仲裁判斷書所載上開用語據為主張仲裁庭有未經當事人合意適用衡平原則云云，顯屬臆測，非有理由。
（二）按最高法院就仲裁判斷依其調查之證據，所認定之事實是否得當，所持法律見解是否妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，業經著有多項判決可參（詳被告於九十二年十二月二十九日所提答辯狀第十九至二一頁）。本件縱認原告所主張「仲裁庭既已認定被告未按預定進土量執行進土，確有未合，則自不應准予展延工期，豈料，仲裁庭竟未引據任何法律規定或契約約定，逕以主觀認知，泛稱經斟酌實際情形，從寬解釋認為可核給展延工期一二七天云云．．．」（原告起訴狀第二七、二八頁），惟此係仲裁判斷之結果是否得當，所持法律見解是否妥適，均屬仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，原告執此為本件訴請撤銷仲裁判斷之理由，顯不符上開最高法院判決意旨，非有理由。況且依目前實務見解，縱有理由矛盾情形，亦不得執為提起撤銷仲裁判斷之訴之事由。
十二、綜上所述，原告以系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一款、第二款及第四款與第三十八條第一款之情形，訴請撤銷系爭仲裁判斷，非有理由，懇請鈞院依法駁回原告之訴。
丙、本院依職權調取中華民國仲裁協會九十年仲聲忠字第四號仲裁事件全卷。理由
一、原告起訴主張被告與訴外人得盛公司共同承攬原告之「第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」（樁號：STA.241K＋200.000至STA.245K＋703.071），由被告與得盛公司各以百分之六十及百分之四十之比例承攬。被告並與得盛公司訂立聯合承攬協議書，約定聯合承攬本工程，就合約之履行負擔連帶債務。被告、得盛公司與原告間並於八十六年五月一日簽署工程契約書，約定本工程之各項計價請款，應由被告與得盛公司各自開具發票，經彙整一併辦理估驗計價請款後，再由原告將應支付之款項存入被告與得盛公司共同開立或指定之銀行專戶。其後被告以本工程有土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等情，致應「展延工期六百四十日」為由，向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求展延工期（案號：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號)，嗣被告於九十一年十二月三十一日又變更請求仲裁事項聲明，主張變更聲明為：「確認相對人對於聲請人就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之逾期罰款請求權不存在」。惟被告所提本件仲裁，根本未踐行仲裁前置程序，依法不得提起仲裁請求，原告並於仲裁程序中一再抗辯。詎料仲裁庭仍於實體上判以原告對被告就本工程逾期罰款請求權不存在，惟查，系爭仲裁判斷非但不在仲裁協議範圍內，而仲裁程序更有明顯違背法律規定之處，系爭仲裁判斷確有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款與第三十八條第一款之情形，依法應予撤銷等語。
二、被告則以其於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之（一）誠意磋商解決、（二）承包商將爭執或岐見以書面通知工程司，請工程司以書面決定、（三）承包商向國工局申訴，請求國工局覆決、（四）承包商將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償事項、（五）國工局於收到承包商之要求書之次日起二十一天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或國工局逾期未答覆時，則承包商可於收到國工局書面答覆或二十一天期限屆滿次日起二十一天內，提出仲裁等仲裁前置程序，確實履踐，業經系爭仲裁庭審認在案，而上開應否准予延長工期爭議與本工程合約一般規範第8.4.（6）b節所約定：「工程司．．．經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」規範對象並不相同，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，亦經系爭仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四七、四八頁），被告自得就此項爭議提起仲裁，而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案，則被告所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明與業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議，均非屬工程司有最後決定權事項，且被告既已履踐仲裁前置程序，業已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，而依仲裁法所組成之仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定，就此業已履踐仲裁前置程序且非屬原告國工局有最後決定權事項之爭議，依職權作成仲裁判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以系爭仲裁判斷核符仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，依法應予撤銷云云，顯無理由，應予駁回。有關原告為佐證上開主張事實所提之郵局交寄大宗掛號函件存根、被告八十九年九月十九日（八九）德新工所第二三０號函等書證，均不足以證實被告確有收受原告上開函文，此項爭點並經仲裁庭調查相關證據，將所得心證記載於系爭仲裁判斷書理由欄
內：「本仲裁庭查關於聲請人否認收受相對人第五工程處八十九年九月十五日國工五（89）工字第０五二四九號函書面決定之送達乙節，雖據相對人提出『郵局交寄大宗掛號函件存提』上有收件人德寶公司5249（＋）（－）之記載內容為證，並以同批交寄郵件中之第05408號函，聲請人已於八十九年九月十九日以（89）德新工所第230號函函覆相對人，說明相對人確已收受上開書面決定。惟此等均尚非上開函文送達聲請人之直接證據，尚難確認聲請人已收受上開函文之送達。」（系仲裁判斷書第四五、四六頁）職是，原告就上開函文是否確已送達被告，並由被告收受等事實，自應詳加舉證以實其說。乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。原告復以其八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函、被告八十九年十二月六日00－000000－000號函等，陳稱若謂被告未收受原告八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函，被告於八十九年十二月六日00－000000－000號函中理應加以澄清，惟卻未針對此事有何爭議，顯見被告確有收受上開函文云云。惟查：
被告並未收受上開原告函文，已如前述，而仲裁庭業已就原告上開主張於理由欄內詳加說明不予採信之理由：「縱認上開函文已送達於聲請人（即被告），惟按兩造合約一般規範第5.26條『爭執』所定各項期限，並非法定之失權期間，且聲請人八十九年十月二十日第00－000000－000號函係請求相對人（即原告）依合約一般規範第5.26.3條規定為覆決，而合約一般規範第5.26.3條規定：『關於任何爭執或歧見，除另有規定外，工程司之考慮時間以四十二天為限，工程司逾期未作成決定時，視作不同意承包商之主張，承包商應於考慮期限屆滿後十四日內逕向國工局提出覆決。』足認聲請人內心確係以未收到相對人八十九年九月十五日國工五（八九）工字第０五二四九號函出之，而相對人嗣以八十九年十一月十七日國工局八九國工局八九工字第二五二七一號函回覆聲請人時，對於聲請人引用合約一般規範第5.26.3條之規定提出覆決，而非依第5.26.6條規定提出申訴，並未有不合規定之表示，又隨後聲請人以八十九年十二月六日第00－000000－000號函依合約一般規範第5.26.7條規定提出仲裁之要求後，以迄於九十年一月十一日聲請人提出本件仲裁聲請之日止，相對人均未有應視為聲請人已接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁主張，是則本仲裁庭認為此情形已足使聲請人產生其所進行之仲裁前置程序並無違誤之確信，迨本件爭議進入仲裁程序後，相對人始提出聲請人未遵守合約一般規範第5.26.6條所定十四日向國工局提出申訴之期限，應認已違反誠實及信用原則（民法第一四八條第二項規定），而查相對人係於89.12.6收受聲請人八十九年十二月六日第00－000000－000號函，有相對人蓋於聲請人上開函文之收文章可證，依合約一般規範第5.26.8規定，相對人應於二十一天內扼要答覆聲請人，逾期未答覆時，聲請人即得於二十一日內提出仲裁之聲請，則聲請人於九一年一月十一日提出本件仲裁之聲請，在程序上並無瑕疵可言。」（系爭仲裁判斷書第四十六、四十七頁）乃原告復以上開業經仲裁庭調查審酌之證據，仍執前詞為本件主張，自非有理由。況原告若認被告業已收受其八十九年九月十五日國工五（89）工字第05249號函，且已遲誤前述第5.26.6節所定之十四天期限，理應由原告於八十九年十一月十七日函文中提出異議及指明不合規定之處，蓋本工程合約條款均由原告所擬定之定型化契約，原告對仲裁前置程序條款當知之甚詳，乃原告於八十九年十一月十七日函文中均未表示被告有何遲誤十四天期限，亦未表示被告八十九年十月二十日函文有何不符規定之處，竟事後將此應由原告舉證被告未收受原告八十九年九月十五日函之責任，推歸被告，除未盡其舉證責任外，所為主張亦顯失公允合理。縱認原告八十九年九月十五日國工五（89）工字第05249號函確已送達被告，並由被告收受，惟依前開最高法院九十二年度台上字第六七一號判決意旨，仲裁前置程序設立之目的，乃係賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，並非阻礙仲裁程序之進行，則被告於八十九年十月二十日函文予原告覆決，並由原告於八十九年十一月十七日回函予被告，再由被告於八十九年十二月六日函文予原告提出仲裁之要求，被告上開所為，均係符合兩造所簽訂之仲裁前置程序條款規定，實已賦予原告充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，已達兩造所簽訂仲裁前置程序條款之目的，自不容原告事後再事爭執。本件於被告提出延長工期之要求後，原告工程司以工期延誤係出於可歸責於被告之事由所致，最終核給零天（參系爭仲裁判斷書第二九頁至四十頁所載原告於系爭仲裁程序中所為陳述），等同於未准予被告延長工期之要求，且所核定之工期日數亦屬合理與否之爭議，依前揭所述，此項爭議顯非原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁。「應否准予延長工期之要求」與「逾期罰款請求權是否存在」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，業經仲裁庭審認在案（系爭仲裁判斷書第四九頁），既「應否准予延長工期之要求非屬本工程一般規範第8.4（6）b節所規定原告工程司有最後決定權事項，被告自得於履踐仲裁前置程序後，提起仲裁，並於仲裁程序進行中，變更為與提起仲裁時之聲明相同爭議之請求，當無疑義。仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定而為判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以仲裁庭未依據法律及雙方協議為判斷，核符仲裁法第四十條第一項第四款所定事由，依法應予撤銷云云，顯無理由，應予駁回。綜上所述，被告於提起系爭仲裁前，業已就兩造因合約所引起之應否准予延長工期之要求爭議，依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐之仲裁前置程序，確實履踐，業經系爭仲裁庭審認在案，而上開應否准予延長工期爭議與本工程合約一般規範第8.4.（6）b節所約定：「工程司．．．經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」規範對象並不相同，非屬原告工程司有最後決定權事項，仍屬仲裁契約標的之爭議範圍內，亦經系爭仲裁庭審認在案，被告自得就此項爭議提起仲裁，而被告於仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，與前開業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議所應探究之問題均相同，亦即請求之基礎事實同一，爭議仍屬同一，此亦經仲裁庭審認在案，則被告所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明與業已履踐之「應否准予延長工期之要求」爭議，均非屬工程司有最後決定權事項，被告既已履踐仲裁前置程序，業已賦予原告充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就此等爭議得提付仲裁，而依仲裁法所組成之仲裁庭依據兩造所約定之仲裁協議及法律規定，就此業已履踐仲裁前置程序且非屬原告國工局有最後決定權事項之爭議，依職權作成仲裁判斷，程序上並無瑕疵，所作成之仲裁判斷書，細繹主文及理由，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦無逾越仲裁協議之範圍，更無仲裁程序違反仲裁協議及法律規定，所認定之事實、適用之法律均屬合法、妥適，並無違誤，原告以系爭仲裁判斷已構成仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款等規定，依法應予撤銷云云，非有理由等語置辯。
三、查原告主張被告與訴外人得盛公司共同承攬原告之「第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」（樁號：STA.241K＋200.000至STA.245K＋703.071），由被告與得盛公司各以百分之六十及百分之四十之比例承攬。
被告並與得盛公司訂立聯合承攬協議書，約定聯合承攬本工程，就合約之履行負擔連帶債務。被告、得盛公司與原告間並於八十六年五月一日簽署工程契約書，約定本工程之各項計價請款，應由被告與得盛公司各自開具發票，經彙整一併辦理估驗計價請款後，再由原告將應支付之款項存入被告與得盛公司共同開立或指定之銀行專戶。其後被告以本工程有土方短缺、日曆天計算、變更設計、異常天候、颱風等情，致應「展延工期六百四十日」為由，向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求展延工期（案號：中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號)，嗣被告於九十一年十二月三十一日又變更請求仲裁事項聲明，主張變更聲明為：「確認相對人對於聲請人就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之逾期罰款請求權不存在」等情，業據其提出聯合承攬協議書、工程合約書、中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第○○四號仲裁判斷書影本為證，並為被告所不爭執，應認為真正。又查原告主張被告所提本件仲裁，根本未踐行仲裁前置程序，依法不得提起仲裁請求，系爭仲裁判斷非但不在仲裁協議範圍內，而仲裁程序更有明顯違背法律規定之處，系爭仲裁判斷確有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款與第三十八條第一款之情形云云，則為被告所否認，並為上開之辯詞，故本件爭點在於（一）被告於系爭仲裁程序進行中所為之變更聲明有無踐行仲裁前置程序？（二）被告就應否准予延長工期之要求之爭議有無踐行仲裁前置程序？被告在仲裁程序中之聲明「請求展延工期」或「請求確認逾期罰款請求權不存在」是否屬於系爭工程合約特訂條款修正一般規範第5.26.7節及一般規範第8.4(6)b節所約工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項？（四）本件仲裁庭有無未依據法律及雙方仲裁協議為判斷？是否有仲裁法第四十條第一項第一、二、四款之所定事由？
四、按有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰一、有第三十八條各款情形之一者。二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。三、仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。又按有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請︰一、仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。仲裁法第四十條第一項第一、二、四款、第三十八條第一項第一款分別定有明文。再按依兩造所簽定之本工程合約特訂條款第5.26節有關提起仲裁前所應履踐程序為（一）誠意磋商解決、（二）承包商將爭執或岐見以書面通知工程司，請工程司以書面決定、（三）承包商向國工局申訴，請求國工局覆決、（四）承包商將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償事項、（五）國工局於收到承包商之要求書之次日起二十一天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或國工局逾期未答覆時，則承包商可於收到國工局書面答覆或二十一天期限屆滿次日起二十一天內，提出仲裁。此為仲裁前置程序。經查被告於系爭仲裁程序進行中所為「確認逾期罰款請求權不存在」之變更聲明，其前提即端視被告延長工期之要求是否經原告准許，若准許延長工期之要求，則可確認逾期罰款請求權不存在，反之則不然，故上開變更之聲明與原來仲裁之聲明「應否准予延長工期之要求」，均屬請求之基礎事實同一，故爭議仍屬同一，故只要「應否准予延長工期之要求」之仲裁爭議業經踐行前開仲裁前置程序，即應視為變更聲明後之「確認逾期罰款請求權不存在」仲裁爭議亦已踐行仲裁前置程序，從而仲裁庭所作成系爭仲裁判斷主文，即係當事人踐行仲裁前置程序所確定之爭議而作成之仲裁判斷，自屬系爭仲裁協議標的之爭議範圍內，亦未逾越仲裁協議之範圍，故原告主張變更後之「確認逾期罰款請求權不存在」聲明，從未經前開仲裁前置程序，仲裁庭不得就變更後之聲明為實體判斷，已構成仲裁法第四十條第一項第一、二、四款、第三十八條第一項第一款之規定云云，即不可採。
五、又查原告主張縱認被告得以「請求工期展延」部分之仲裁前置程序，代替變更後之聲明所應踐行仲裁前置程序，然有關「請求工期展延」部分，亦未遵守仲裁前置程序，被告於收到原告八十九年九月十五日以國工國（８９）工字第０五二四九號函後，未於十四天內請求原告覆決，已違反工程合約特訂條修正「一般規範」第5.26.9節之約定，應應視為被告已接受工程司或原告之決定，不得提起仲裁云云，惟查原告主張被告業收到原告八十九年九月十五日以國工國（８９）工字第０五二四九號函部分，業經被告所否認，則原告應就其有利於己之上開積極之事實負舉證責任。經查原告雖舉郵局交寄大宗掛號函件存根為證，其上有收件人德寶公司5249(+)(-)之記載，而同批交寄郵件中之05408號函，被告已收到，因而認為被告亦應收到上開五二四九函，然查此至多得證明，上開二函件係同一批寄交，並無法積極證明被告確有收到上開五二四九函，況查被告於八十九年十月二十日00-000000-000函說明欄一亦表示「本工程工務所前曾分別以．．．函向本工程司申請召開誠意磋商及為書面決定，如今書面決定期限屆滿多時，仍不見工程司任何回應，依一般規範第5.26.3條規定，應視為不同意本公司主張」、說明二：「為特爰請貴局依一般規範第5.26.3條規定為覆決，以維承商權益」，依被告函旨，被告顯未收到上開０五二四九決定函，始有主動向原告申訴請求覆決之函件產生，續查原告復主張其於八十九年十一月十七日國工局八九工字第二五二七一號函說明二中有表示曾以包括上開０五二四九號函函覆在案，被告於八十九年十二月六日00-000000-000函中確未加以澄清未收到，可見被告確有收受上開０五二四九函云云，然而同樣情形如原告認被告業已收受上開０五二四九函，且已遲誤上開合約5.26.6節所定十四天期限，理應由原告於上開二五二七一號函提出異議及指明被告不合規定之處，依常理判斷，前開仲裁前置程序之規定，原告應較被告知之更詳，既然本件原告都未於後續二五二七一號函文中異議及糾正被告，又何強求被告對於原告在二五二七一號函附帶提及上開０五二四九號函時，因未在被告八十九年十二月六日00-000000-000函中消極地加以澄清，即得積極認定被告確已收受上開０五二四九號函，況查仲裁前置程序之設立之目的，乃係賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並非阻礙仲裁程序之進行，故無論被告有無收受上開０五二四九函，被告已於八十九年十月二十日函文予原告覆決，並由原告於八十九年十一月十七日回函予被告，再由被告於八十九年十二月六日函予原告提出仲裁之要求，被告上開之行為實已符合上開仲裁前置程序，並已賦予原告充分考量之機會，從而原告上開之主張即不足採。
六、續查原告主張關於工期展延之事項，乃屬原告工程司有最後決定權或承包商不得提出異議之事項云云，經按上開合約「特訂條款」修正一般規範第5.26.1節固規定：「工程司決定：如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之。(下略)」、第5.26.7節固規定：「請求仲裁：如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受或國工局逾期未作裁決時，除依照合約規定工程司有最後決定權或承包商不得提出異議等事項不得提起仲裁外，承包商應於收到國工局書面裁決或四十二天期限屆滿次日起二十一天內將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償之事項」、一般規範第8.4.(6)b節固規定：「工程司之認可、決定與通知：工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期做合理之延長，呈報國工局批准並轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」，然查上開約定係指工程司對於「非承包商之錯誤時，工程司核定之延長工期日數」有決定權，承包商不得異議，而查本件係被告以土方取得困難之原因，請求原告展延工期共六四０天，原告最後以工期延誤係出於可歸責於被告之事由所致，核給０天，被告認原告所核定之工期天數不合理，始有請求延長工期之爭議等情，為兩造所不爭執，從而二者所規範之對象顯然不同，一為就原告所核定之延展工期事項，一為可歸責被告事由，請求延長工期，故應認本件「請求展延工期」或「請求確認逾期罰款請求權不存在」尚非屬原告工程司有最後決定權或承包商不得異議事項，原告此部分主張，亦不可採，是以本件仲裁判斷亦非與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，自無仲裁法第四十條第一項第一款（同法第三十八條第一項第一款）之情形。
七、第查依前所述，本件「請求展延工期」或「請求確認逾期罰款請求權不存在」非屬原告工程司有最後決定權或承包商不得異議事項，故原告主張上開爭議，非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁者，仲裁庭逕為仲裁判斷，屬第仲裁法第四十條第一項第四款之仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，應駁回而未駁回云云，即不可採。又查原告主張本件仲裁庭未依據法律及雙方協議為判斷，以未經當事人合意，即適用衡平原則，符合仲裁法第四十條第一項第四款之事由云云，經按仲裁法第四十條第一項第四款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，係僅就程序上有瑕疵之仲裁判斷所列，亦即法律適用之見解是否恰當，此乃仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，非在法院審理範圍，故原告主張本件仲裁庭是否引用衡平原則部分，乃屬實體判斷事項，自非本院審酌之範圍，自亦無仲裁法第四十條第一項第四款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定之情，原告此部分主張自不可採。
八、再查原告主張本件仲裁庭違反中華民國仲裁協會仲裁規則第十四條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款規定云云，經按中華民國仲裁協會仲裁規則第十四條係規定：「（第一項）對仲裁事件之當事人、仲裁標的或應受判斷事項之聲明，經他方當事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者，得變更或追加。
……（第三項）第一項變更或追加逾越仲裁協議範圍者，非經他方當事人同意，仲裁庭不得許可。然查本件仲裁程序之聲明由「請求展延工期」變更為「請求確認逾期罰款請求權不存在」，基礎事實同一，已如前述，自對於原告之防禦及仲裁之終結不甚妨礙，且上開二聲明亦未逾越仲裁協議範圍，亦已依前述，故被告於仲裁程序中變更應受判斷事項之聲明，依中華民國仲裁協會仲裁規則第十四條規定，應得毋庸經他方當事人即原告之同意，故原告此部分主張，亦不足採。
九、另查原告主張仲系爭仲裁判斷未依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百九十條規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款規定云云，經查兩造於仲裁程序中分別於九十一年十一月六日及同年月八日具狀陳明同意停止仲裁程序，未於四個月內陳明續行訴訟等情，固為兩造所不爭執，惟查依本院依職權調取系爭仲裁判斷卷宗觀之，被告於九十年十一月六日陳報狀稱：「聲請人（即本件被告）茲陳明同意自九十年五月三日第一次詢問會翌日至第二次詢問會期間，停止仲裁程序。」及被告於九十年十一月八日陳報狀亦陳稱：「聲請人陳明同意自九十年五月三日第一次問會翌日至第二次詢問會期間，停止仲裁程序，以利相關程序之進行，茲相對人（指本件原告）亦陳明同意停止仲裁程序，特具狀陳報。」，可見兩造就合意停止仲裁程序之期間係有所限制，則依仲裁當事人合意結果，至第二次詢問會即應續行仲裁程序，即無逾四個月未陳明續行訴訟，視為撤回之適用，原告此部分主張自不足採。
十、末查原告主張本工程採聯合承攬方式辦理，有關工程款請求之訴訟或仲裁程序，本應由被告與得盛公司共同提起，仲裁庭竟允由被告單獨提起，有違仲裁法第十九條準用民事訴訟法有關共同訴訟規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款之規定云云，經查依被告與得盛公司簽訂之聯合承攬協議書要點第二、三條約定，由被告與得盛公司各以百分之六十及百分之四十之比例承攬，並對原筶負連帶責任。應認被告與得盛公司，就本工程所生對於相對人之債權，係屬連帶債權性質，依民法之規定，被告自得單獨對原告為訴訟請求，僅效力及於另一連帶債務人而已，故原告主張仲裁標的對於被告及得盛公司有合一確定之必要，而須由被告與得盛公司共同提起，當事人方屬適格云云，即屬無據，仲裁庭允由被告單獨提起系爭仲裁程序，應無違反仲裁法第四十條第一項第四款之規定。
十一、綜上所述，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款與第三十八條第一款之情形，請求撤銷仲裁判斷云云，即無理由，應予駁回。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月三十一日
民事第二庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年三月三十一日
書記官林玗倩