裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第71號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第七一號
原告丙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 傅紀勳
張學凱 被告甲○○
乙○○右一人訴訟代理人 蘇錦霞 律師當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於九十三年三月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○○對被告甲○○逾新台幣叁佰萬元部分之債權不存在。
被告甲○○與被告乙○○間於九十年三月廿日就坐落台北市○○區○○段四小段第七七六地號土地及台北市○○區○○段四小段一八六三建號建物所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將台北市○○區○○段四小段第七七六地號土地及台北市○○區○○段四小段一八六三建號建物，於民國九十年三月廿日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：先位訴之聲明：
㈠確認被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區
○○段四小段一八六三建號，於民國九十年三月廿日設定予被告乙○○之本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之第二順位抵押權（登記字號：大安字第071240號）及該抵押權所擔保之債權均不存在。添㈡被告乙○○應將右開土地及建物於九十年三月廿日經台北市大安地政事務所
以大安字第071240號所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
備位訴之聲明：
㈠被告甲○○與被告乙○○間於九十年三月廿日就坐落台北市○○區○○段四
小段第七七六地號建地及台北市○○區○○段四小段一八六三建號建物所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
㈡被告乙○○應將右開土地及建物於九十年三月廿日經台北市大安地政事務所
以大安字第071240號所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
貳、陳述：Ａ先位聲明部分：
被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區○○
段四小段一八六三建號，於九十年三月廿日設定予被告乙○○之第二順位抵押權（登記字號：大安字第071240號）及該抵押權所擔保之債權均係通謀虛偽而無效：
㈠被告甲○○因未給付原告家庭生活費用，經臺灣台北地方法院八十九年度
家訴字第五九號判決確定，被告甲○○應給付原告一百六十二萬五千四百九十六元，及自八十九年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，然原告取得執行名義後，向鈞院民事執行處聲請查封被告 邱衍 堯所有之系爭不動產，經鑑價之價額為八百六十一萬三千一百八十二元整，鈞院民事執行處遂以前開土地及建物有第一順位抵押權及第二順位抵押權存在產生無益執行之情形，命原告撤回執行。添㈡原告八十九年家訴字第五九號判決確定日期為九十年一月十一日，而被告
甲○○就上開房地設定與被告乙○○之第二順位抵押權，依謄本所載之日期為九十年三月廿日，依被告乙○○入出境資料可知，該時伊並未在國內，上開抵押權設定顯係被告二人為避免原告對前開房地強制執行所為通謀虛偽意思表示之設定，且依據被告乙○○入出境資料可知，八十六年十二月卅一日被告乙○○並未在國內，被告甲○○主張曾於該日與被告乙○○簽訂借貸契約，言明願將承購之國宅即系爭不動產登記完竣取得所有權後提供被告乙○○設定抵押等陳述顯屬不實。
㈢被告乙○○主張九十年二月廿三日持美國護照入境，於九十年四月十八日出境：
⒈依據境管局入出境資料及被告乙○○之美國護照境之出入境資料均顯示
八十六年十二月卅一日被告乙○○人在國外未入境，如何與被告於八十六年十二月卅一日在國內簽立借貸契約。再者，依當時簽約之代書 林澤源 證稱：「可能只是代打字，可是他們簽立契約與我們沒有關係，因為八十六年間沒有接過他們的案子．．．但確定的是沒有幫他們簽訂八十六年那份借貸契約書」，足見被告甲○○所稱與被告乙○○於八十六年十二月卅一日所立之借貸契約，不僅被告乙○○不可能在國內與被告邱衍堯簽約，且代書亦證稱：「沒有幫他們簽訂八十六年那份借貸契約書」，足見該份契約書係屬偽造。
⒉被告甲○○於審理時稱：「我之前在八十六年就欠她錢了」，被告張綠
宇亦稱：「因為之前被告甲○○欠我很多錢」，因此即便被告乙○○主張九十年三月廿日設定當時其人在國內為真，亦足證明九十年三月廿日設定當時並無對價關係存在，而係先有債權存在而事後設定抵押權，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之。
被告甲○○主張自八十四年至八十七年有向被告乙○○借貸五百萬元或四百九十七萬八千元，均屬不實：
㈠被告所提出之借貸契約其上所載日期不實業經被告自認，則該借貸契約之實質亦非真正，其內容不足證明被告甲○○有向被告乙○○借貸之事實。
㈡被告所提其他證據部分：
⒈被告乙○○之存摺，僅能證明被告乙○○有自該存摺提領金錢之事實，
而被證四、五、六、七僅為支票，發票人並非被告乙○○，均不足以證明被告乙○○有交付金錢予被告甲○○之事實。被告應先舉證被證九之收據其形式及實質真正，其上內容與被告甲○○有何關係，如何可視為借款。
⒉被證八借款書之簽訂日期為八十八年九月廿日，依被告乙○○入出境資
料及其持美國護照之入出境紀錄顯示，被告乙○○係於八十八年八月卅日持美國戶照出境，於八十八年九月廿六日方入境，焉能於八十八年九月廿日與被告甲○○簽立該借款書？顯見亦係虛偽不實。
⒊被告甲○○主張自八十四年至八十七年陸續向乙○○借貸金錢，但依據
經驗法則，不可能在未清償前所發生之債務前再予借款，且借款金額高達五百萬元，多年未還仍續行借貸，顯見被告甲○○上揭主張均屬不實，被告主張該借貸多以現金支付，惟無借據亦無金錢交付之證明，原告否認之，請被告二人舉證。
⒋被告乙○○曾於執行法院執行時聲明參與分配，有無債權存在為本案重
點，若無債權存在而實行抵押權，則抵押權顯係虛偽設定，原告自得主張塗銷。
Ｂ備位之聲明部分：
縱鈞院認為被告乙○○對被告甲○○原先即有債權存在，前開設定抵押權之行為並非通謀虛偽意思表示之設定，惟：
被告二人就系爭房地設定之第二順位抵押權，依謄本所載之日期為九十年三
月廿日，係先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，設定當日並無對價關係存在，屬無償行為，並有害及原告之債權，依最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之，被告乙○○應將系爭不動產於九十年三月廿日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額新台幣六百萬元整之抵押權設定登記塗銷。
由被告甲○○之陳明狀可知其並無其他財產，顯見其所為之前開設定行為有
害及債權，另被告甲○○所涉之損害債權罪部分，業經臺灣台北地方法院檢察署以九十一年度偵字第一一七二八號提起公訴。
參、證據：提出本院八十九年度家訴字第五九號判決及確定證明書、執行聲請狀、土地及建物謄本、本院民事執行處函、鑑定報告書等影本為證。
乙、被告甲○○方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：設定抵押權時被告乙○○在國內也有在場，她是在一年半即九十年九月以後才離開國內的。被告二人是朋友關係。
被告甲○○確曾向被告乙○○前後借款五百萬元，由於借貸時間前後多年，故難以記憶。
⒈被告甲○○於八十四年十一月廿八日向被告乙○○借款五十萬元。
⒉被告甲○○於八十六年十一月十七日向被告乙○○借款三百萬元，並有見證人 袁桂珠 為證。
⒊被告甲○○嗣後又陸續向被告乙○○借款，至八十六年十二月卅一日簽訂借
貸契約，言明願將承購之國宅即台北市○○段○○段七四六之二號土地及同地號所在通安街一○八巷五號七樓登記完竣後，將提供予被告乙○○設定抵押。
⒋八十八年九月廿日被告甲○○再簽訂借款書及本票五百萬元，八十九年十月
十二日因無力償還，故再換開本票。八十九年七月廿五日亦曾應被告乙○○要求簽協議書，承諾將通安街之產權抵押予被告乙○○，惟延宕辦理抵押設定。
八十六年十二月卅一日的借貸契約，是因被告甲○○早在八十六年就欠被告乙
○○錢了，日期是九十年三月間被告甲○○在 林代書 事務所回填的，因為欠利息的關係。又支票後來沒有兌現，被告乙○○要求被告甲○○提出還款方式，要有一個見證人，所以我們才去林代書事務所，被告甲○○才會將借貸契約回填，退票以後，八十九年以後國宅處通知被告甲○○要去繳錢，被告甲○○才提出要以國宅設定給被告乙○○。
參、證據：支票十二紙、借貸契約二式、借據、借款書、本票三紙、協議書、收據、委託代收票據申請書、取款憑條、取款單各影本乙份為證。
丙、被告乙○○方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：備位訴之聲明部分：原告於備位訴之聲明中主張依據民法第二百四十四條規定
撤銷，然依民法第二百四十五條規定，原告已罹於行使撤銷權之一年除斥期間，不得主張撤銷。
台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區○○段四小段一八六三建號之本金最高限額六百萬元第二順位抵押權設定部分：
因被告乙○○持有美國護照，故出入國時會以美國護照出入境，系爭抵押權設定時，被告確實在國內，於八十六年五月二日持中華民國護照入境，於八十六年七月卅一日出境，九十年二月設定抵押權時，係於九十年二月廿三日持美國護照入境，於四月十八日出境，被告確實在台辦理相關手續，且承辦抵押權設定之代書亦證稱確由被告所親自委託。
就債權是否存在之部分：
被告二人間之借款關係，自八十四年起，被告甲○○即陸續向被告借款，茲臚列如後：㈠八十四年二月廿七日六萬元。㈡八十四年八月廿四日十萬元。㈢八十四年十一月三日十萬元。㈣八十四年十一月廿八日五十萬元。㈤八十五年六月廿四日四萬元。㈦八十五年六月廿六日二萬元。㈧八十五年九月四日四萬元。㈨八十五年十一月四日廿一萬元。㈩八十五年十一月九日三萬元。八十五年十一月廿六日三萬元。八十六年二月廿日四十五萬八千元。八十六年三月廿七日卅萬元。八十六年七月十一日三百萬元。八十七年十一月廿四日七萬元。合計為四百九十七萬八千元。
借款支付之證明：被告二人間之借貸，多以現金交付，被告甲○○亦承認借款
之事實。八十六年七月十一日三百萬元部分，係由被告乙○○自花旗銀行帳號提現後，開具該銀行以被告甲○○為支付人之禁止背書轉讓支票交付給被告甲○○，由伊提領，並有證人袁桂珠在場為證且簽立借款契約書。被證四、五、
六、七之支票，乃以被告乙○○之帳戶提出後，換取銀行支票以被告甲○○為票據抬頭，可證明由被告甲○○收取，被告二人間確實有債權關係存在，因被告甲○○一直無法清償向被告所借金額，而被告甲○○分配到瑞安街之國宅，伊表示先行設定抵押權給被告乙○○，保障被告乙○○債權。
被告二人間於設定抵押權時，已發生債權，而於八十九年七月間即設定期間內
，又有為被告甲○○代償裝潢費用，故其抵押權確為存在，且其債權金額係超過五百萬元，被告間並無任何虛偽設定之行為。
參、證據：提出入出境管理局出入境資料、美國護照出入境資料、存款簿封面及內頁、支票、取款單、銀行月結單、借款書、收據、本票、刑事聲請狀等影本為證。
丁、本院依職權調取本院八十九年度家訴字第五九號民事卷宗，並向內政部警政署入出境管理局函查被告乙○○入出境資料、向台北市大安地政事務所函調設定抵押權申請資料影本。
理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在
此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告於九十一年十月廿三日起訴狀中主張：確認被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區○○段四小段一八六三建號，於九十年三月廿日設定予被告乙○○之本金最高限額新台幣六百萬元之第二順位抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區○○段四小段一八六三建號，於九十年三月廿日設定予被告乙○○之本金最高限額六百萬元第二順位抵押權之設定登記應予塗銷。嗣於九十二年八月十九日辯論意旨狀中變更第二項及增加第三項訴之聲明為：被告甲○○與被告乙○○間於九十年三月廿日就坐落台北市○○區○○段四小段第七七六地號建地及台北市○○區○○段四小段一八六三建號建物所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。被告乙○○應將右開土地及建物於九十年三月廿日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。又於九十二年十二月十六日辯論意旨續二狀中變更及追加訴之聲明如先位訴之聲明及備位訴之聲明。原告於九十二年八月十九日辯論意旨狀中更正訴之聲明並追加民法第二百四十四條之撤銷訴權，因其前後所主張之兩訴訟標的間有相反不能相容之關係而將前所更正之訴之聲明第二項部分變更為備位之聲明，原告更正訴之聲明及追加民法第二百四十四條之撤銷訴權，此項對被告請求之基礎事實同一，依前揭法條規定，尚無不符，並基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，亦應准許變更追加。
本件原告起訴主張：被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北
市○○區○○段四小段一八六三建號，於九十年三月廿日設定予被告乙○○之第二順位抵押權及該抵押權所擔保之債權均係通謀虛偽而無效。上開抵押權設定顯係被告二人為避免原告對前開房地強制執行所為通謀虛偽意思表示之設定。縱認為被告乙○○對被告甲○○原先即有債權存在，前開設定抵押權之行為並非通謀虛偽意思表示之設定，惟被告二人就系爭房地設定之第二順位抵押權，依謄本所載之日期為九十年三月廿日，係先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，設定當日並無對價關係存在，屬無償行為，並有害及原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之。
被告甲○○則辯以：被告甲○○確曾向被告乙○○前後借款五百萬元，由於借貸時間前後多年，故難以記憶。被告甲○○於八十四年十一月廿八日向被告乙○○借款五十萬元。被告甲○○於八十六年十一月十七日向被告乙○○借款三百萬元。八十八年九月廿日被告甲○○再簽訂借款書及本票五百萬元，八十九年十月十二日因無力償還，故再換開本票。八十六年十二月卅一日的借貸契約，是因被告甲○○早在八十六年就欠被告乙○○錢了，日期是九十年三月間被告甲○○在林代書事務所回填的等語。
被告乙○○則辯以：原告於備位訴之聲明中主張依據民法第二百四十四條規定撤銷，然依民法第二百四十五條規定，原告已罹於行使撤銷權之一年除斥期間，不得主張撤銷。因被告乙○○持有美國護照，故出入國時會以美國護照出入境，系爭抵押權設定時，被告確實在國內。被告二人間之借款關係，自八十四年起，被告甲○○即陸續向被告借款：㈠八十四年二月廿七日六萬元。㈡八十四年八月廿四日十萬元。㈢八十四年十一月三日十萬元。㈣八十四年十一月廿八日五十萬元。㈤八十五年六月廿四日四萬元。㈦八十五年六月廿六日二萬元。㈧八十五年九月四日四萬元。
㈨八十五年十一月四日廿一萬元。㈩八十五年十一月九日三萬元。八十五年十一月廿六日三萬元。八十六年二月廿日四十五萬八千元。八十六年三月廿七日卅萬元。八十六年七月十一日三百萬元。八十七年十一月廿四日七萬元，合計為四百九十七萬八千元，被告二人間於設定抵押權時，已發生債權，而於八十九年七月間即設定期間內，被告乙○○又有為被告甲○○代償裝潢費用，故其抵押權確為存在，且其債權金額係超過五百萬元等語。
兩造不爭執之事項：
㈠被告甲○○因未給付原告家庭生活費用，經本院八十九年度家訴字第五九號判決
確定被告甲○○應給付原告一百六十二萬五千四百九十六元及自八十九年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於九十年一月十一日確定。
㈡被告甲○○於八十九年十二月十三日買受系爭國民住宅房屋土地，於九十年一月十一日為買賣登記，並有土地及建物登記謄本可稽。
㈢被告甲○○將其所有之台北市○○區○○段四小段第七七六地號土地、一八六三
建號建物，於九十年三月二十日為抵押權設定登記予被告乙○○，並有土地及建物登記謄本可稽。
原告主張被告甲○○就台北市○○區○○段四小段第七七六地號及台北市○○區○
○段四小段一八六三建號，於九十年三月廿日設定予被告乙○○之第二順位抵押權及該抵押權所擔保之債權均係被告二人為避免原告對前開房地強制執行所為通謀虛偽意思表示之設定。惟為被告所否認，被告邱衍抗辯其自八十四年起向被告乙○○借款五百萬元，因而為被告乙○○設定抵押權；被告乙○○則辯以被告甲○○自八十四年起至八十七年十一月廿四日止陸續向其借款四百九十七萬八千元，故設定系爭抵押權，又於八十九年七月間為被告邱衍代償裝潢費用，債權金額超過五百萬元等語。經查：
㈠按表意人與相對人明知所為之意思表示均非真意，且相與為非真意之合意，即構
成民法第八十七條所規定之通謀虛偽意思表示（最高法院五十一年台上字第二一五號判例參照）。
㈡被告甲○○提出之證據：
⒈末載八十六年七月十一日之借貸契約書影本，內容為：「立借貸契約書人乙○
○（以下簡稱甲方）甲○○（以下簡稱乙方）茲為借款事宜，經雙方同意訂立本約，其條件如左：㈠甲方於八十六年七月十一日貸與乙方三百萬元，並如數交付乙方親收點訖。㈡借貸期間自八十六年七月十一日起至九十年七月十日止計四年。㈢乙方應於每月十五日，由乙方支付每期本利九萬元予甲方共計四十八期。（首期八十六年八月十五日支付）㈣乙方如有怠於支付本利時，甲方得隨時終止本約，乙方不得異議。㈤本契約終止時，乙方應即將全部借款及積欠利息一併償還甲方，不得拖延短欠。㈥本契約之履行地為甲方之位所在地。㈦本契約一式叁份，除見證人留存一份外，當事人各執乙份。甲方貸與人乙○○
乙方借用人甲○○見證人袁桂珠」⒉末載八十六年七月十一日之借據影本，內容為：「立據人茲向乙○○借到三百
萬元，全數親收足訖無訛，約定每月十五日償還本金及利息九萬元，至九十年八月十五日止，共計四十八期倘有壹期不履行時，即視為全部到期，恐口說無憑，特立此據為證。此據乙○○收執立據人甲○○」⒊末載八十六年十二月卅一日之借貸契約影本，內容為：「立借貸契約人乙○○
（以下簡稱甲方）甲○○（以下簡稱乙方）茲因金錢借貸，雙方議定條件如次：甲方貸與乙方五百萬元。雙方言明俟乙方承購之國宅即台北市○○段○○段七四六－二等地號土地及同地號所在通安街一０八巷五號七樓登記完竣取得所有權時，乙方應將上開不動產提供設定抵押權給於國宅貸款相關權利之後續最有利先順位。借貸期限為二年，即自八十六年十二月卅一日起至九十一年十二月卅日止。再前條期限未屆滿以前，甲方不得要求乙方提前償還，但乙方如於期前須終止借貸時，得於二個月前通知甲方。本契約於簽字後生效，雙方各執一份為憑。立約人甲方（貸與人）乙○○立約人乙方（借貸人）甲○○」⒋末載八十八年九月廿日之借款書影本，內容為：「立書人乙○○（以下稱甲方
）甲○○（以下稱乙方）立書人間因借款事宜，雙方同意履行下開條件：乙方於八十四年十一月廿八日向甲方借款五十萬元，八十六年十一月十七日借款三百萬元，期間另陸續借款，至八十八年九月廿日止，借款金額合計五百萬元。乙方就前開款項，開立以發票日為八十八年九月廿日，票面金額五百萬元，到期日八十八年十月廿日，票據號碼N0000000之本票一紙交甲方收執以清償本筆借款。本借款書壹式二份，雙方各執一份為憑。立書人甲方乙○○乙方甲○○」⒌末載八十九年七月廿五日之協議書影本，內容為：「本人甲○○與乙○○女士
間因為財務未清償，願以本人座落於台北市○○街○○○巷○號七樓之通化新城抵押與乙○○女士直至債務清償，以保障張女士之權益，在清償之前有任何糾紛，以張女士優先清償，立約人甲○○」⒍末載八十九年八月八日之收據影本，內容為：「敝人 溫天財 承包邱先生位於台
北市○○街○○○巷○號七樓宅，室內裝工程，業已全部完工，總計自張小姐領工程款四十萬一千五百元，本款未含冷氣機工程款，以此立據此致張小姐
立據人溫天財」⒎如附表之支票、如附表之本票。
⒏戶名乙○○、帳號0000000000之收件日期為八十六年七月十二日之
委託代收票據申請書影本（內載到期日自八十六年八月十五日起至八十九年六月十五日止於每月十五日、票面金額各為九萬元之支票合計卅五張）。
⒐花旗銀行八十六年七月十一日新台幣活存取款單影本（內容為：茲收訖叁佰萬
元正，上述金額將自本人帳戶中扣除活存帳號0000000000）㈢被告乙○○提出之證據：
⒈被證內政部警政署入出境管理局九十二年一月十五日境信昌字第0920001899
號函影本，為乙○○出入境紀錄：八十九年五月十日出、八十九年五月四日入、八十六年十二月十九日出、八十六年十月十三日入、八十六年十月九日出、八十六年八月三日入、八十六年七月卅一日出、八十六年五月二日入、八十六年四月卅日出、八十六年三月廿一日入、八十六年一月十六日出、八十六年一月五日入、八十五年十一月十一日出、八十五年九月三日入、八十五年八月廿二日出、八十五年五月廿七日入、八十五年五月廿日出、八十五年一月廿五日入、八十五年一月十六日出、八十五年一月四入、八十四年十二月卅日出、八十四年十二月六日入、八十四年十一月卅日出、八十四年九月廿一日入、八十四年七月十六日出、八十四年五月十六日入、八十四年四月廿五日出、八十四年四月十六日入、八十四年四月十一日出、八十四年三月三日入、八十四年三月一日出、八十四年一月二日入。
⒉被證乙○○持美國護照出入境我國紀錄：八十四年四月廿一日入、八十四年
九月十九日出、八十四年十二月十四日出、八十六年十一月十四日入、八十五年十二月卅日出、八十六年一月十六日入、八十六年三月十二日出、八十七年一月十日入、八十七年二月廿六日出、八十七年三月一日入、八十七年四月廿日出、八十七年四月廿五日入、八十七年六月十八日出、八十七年六月廿一日入、八十七年八月七日出、八十七年八月廿二日入、八十七年九月七日出、八十七年九月廿一日入、八十七年十月九日出、八十七年十月廿三日入、八十七年十一月八日出、八十七年十一月十五日入、八十七年十二月廿一日出、八十八年一月五日入、八十八年二月廿七日出、八十八年二月廿八日入、八十八年四月廿日出、八十八年四月廿六日入、八十八年六月廿二日出、八十八年七月三日入、八十八年八月卅日出、八十八年九月廿六日入、八十八年十月卅日出、八十八年十一月一日入、八十九年三月一日出、八十九年三月十四日入、八十九年四月十一日出、八十九年四月十五日入、八十九年四月廿八日出、八十九年六月七日入、八十九年七月七日出、八十九年七月十日入、八十九年九月四日出、八十九年九月七日入、八十九年九月廿日出、八十九年九月廿四日入、八十九年十一月廿日出、八十九年十一月廿二日入、八十九年十二月十九日出、九十年一月四日入、九十年二月十二日出、九十年二月廿三日入、九十年四月十八日出、九十年四月廿日入。
⒊被證中國信託商業銀行活期儲蓄存款存摺及內頁影本，被告以螢光筆標示：
八十四年二月廿七日金融卡支出二萬元、二萬元、二萬元，八十四年八月廿四日金融卡支出二萬元、二萬元、二萬元、二萬元、二萬元，八十四年十一月三日金融卡支出三萬元、三萬元、三萬元、一萬元，八十五年六月廿四日金融卡支出二萬元、二萬元，八十五年六月廿五日金融卡支出二萬元、二萬元，八十五年九月四日金融卡支出二萬元、二萬元，八十五年十一月四日金融卡支出一萬元，八十五年十一月四日現金支出廿萬元，八十五年十一月九日金融卡支出三萬元、八十五年十一月廿六日金融卡支出三萬元。
⒋被證支票影本一紙及新台幣活存取款單影本一紙：
①支票影本記載為：票據號碼TB0000000、發票人中國信託商業銀行中山分行
、付款人華南商業銀行中山分行、發票日⒒、票面金額新台幣五十萬元、受款中山分行（同附表編號⒈）。
②新台幣活存取款單影本之記載為：八十六年二月廿日，茲收訖四十五萬八千元，上述金額將自本人帳戶中扣除。
⒌被證新台幣活存取款單影本一紙，其記載為：八十六年（日期模糊），茲收
訖三十萬元，上述金額將自本人帳戶中扣除活存帳號0000000000。
⒍被證存摺內頁影本，被告以螢光筆標示：八十四年十一月廿四日金融卡支出二萬元、二萬元、二萬元、一萬元。
⒎被證新台幣活存取款單影本一紙、支票影本一紙、明細影本一紙、月結單影本一紙。
①新台幣活存取款單影本之記載為：八十六年七月十一日，茲收訖三百萬元，上述金額將自本人帳戶中扣除活存帳號0000000000。
②支票影本記載為：票據號碼BE0000000、發票人美商花旗銀行台北分行、付款人BANKOFTAIWAN、發票日⒎⒒、票面金額三百萬元、受款人甲○○。
③明細影本，記載：甲○○台北市○○街○○○號，被告以螢光筆標示：
7-12OTHERCREDITDEPOSIT轉帳存入0000000。
④月結單影本，記載：乙○○台北市○○○路○段○○○巷卅三弄十之一號二
樓，被告以螢光筆標示：BALANCEFORWARDASAT3/07/973-27CASHWITHDRAWAL現金支出300000。
⒏被證借款書影本一紙、本票影本一紙：
①末載八十八年九月廿日之借款書影本，內容為：「立書人乙○○（以下稱甲方）甲○○（以下稱乙方）立書人間因借款事宜，雙方同意履行下開條件：
乙方於八十四年十一月廿八日向甲方借款五十萬元，八十六年十一月十七日借款三百萬元，期間另陸續借款，至八十八年九月廿日止，借款金額合計五百萬元。乙方就前開款項，開立以發票日為八十八年九月廿日，票面金額五百萬元，到期日八十八年十月廿日，票據號碼N0000000之本票一紙交甲方收執以清償本筆借款。本借款書壹式二份，雙方各執一份為憑。立書人甲方乙○○乙方甲○○」②本票影本，記載：票據號碼397003、發票人甲○○、發票日⒐⒛、到期日
⒑⒛、票面金額0000000、受款人乙○○（同附表編號⒈）。⒐被證收據影本一紙，內容為：「茲收到台北市○○街○○○巷○號七樓裝潢
工程費（內：含代購冷氣機四台、電視機兩台、冰箱壹台、洗衣機、烘乾機、廚具燈具等支出，十二萬二千元）共五十二萬二千元正此致乙○○小姐溫天財中華民國八十九年七月廿日」㈣被告甲○○、乙○○八十六年七月十一日三百萬元之借貸契約部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段著有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年台上字第二九號判例可資參照。本件原告主張被告甲○○、乙○○間之債務債權關係為通謀虛偽意思表示云云，已為被告所否認。依上開說明，自應由原告就被告有其所主張之通謀意思表示及侵權行為負舉證之責。民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽成立。
⒉被告主張被告甲○○向被告乙○○借貸三百萬元，迄今未清償。被告甲○○提
出末載八十六年七月十一日之借貸契約書影本，內容為：「立借貸契約書人乙○○（以下簡稱甲方）甲○○（以下簡稱乙方）茲為借款事宜，經雙方同意訂立本約，其條件如左：㈠甲方於八十六年七月十一日貸與乙方三百萬元，並如數交付乙方親收點訖。㈡借貸期間自八十六年七月十一日起至九十年七月十日止計四年。㈢乙方應於每月十五日，由乙方支付每期本利九萬元予甲方共計四十八期。（首期八十六年八月十五日支付）㈣乙方如有怠於支付本利時，甲方得隨時終止本約，乙方不得異議。㈤本契約終止時，乙方應即將全部借款及積欠利息一併償還甲方，不得拖延短欠。㈥本契約之履行地為甲方之位所在地。㈦本契約一式叁份，除見證人留存一份外，當事人各執乙份。甲方貸與人乙○○乙方借用人甲○○見證人袁桂珠」被告甲○○並提出活存取款單，如附表編號⒉、編號⒎至之支票，及戶名乙○○、帳號0000000000之收件日期為八十六年七月十二日之委託代收票據申請書影本（內載到期日自八十六年八月十五日起至八十九年六月十五日止於每月十五日、票面金額各為九萬元之支票合計卅五張）為證，被告乙○○則提出被證①支票影本（即附表號⒉），②活存取款單（即被告甲○○所提出之活存取款單影本）影本，③明細影本甲○○之帳戶轉帳存入三百萬元為證。原告就被告如何為通謀虛偽意思表示並未提出證據證明，則原告主張被告甲○○、乙○○對三百萬元之借貸部分，係通謀虛偽意思表示云云，並無可採。
㈤被告甲○○、乙○○逾三百萬元借貸部分：
⒈被告甲○○所提出之末載八十六年十二月卅一日之借貸契約：
①被告甲○○稱：「該契約是在林澤源的事務所簽立的，．．．是林澤源代打字的，是被告乙○○本人填載的日期（九十二年五月六日言詞辯論筆錄）。
八十六年十二月卅一日的借貨契約日期是我回填的，我之前在八十六年就欠乙○○錢了，日期是九十年三月間在林代書事務所填的（九十二年八月十九日言詞辯論筆錄）」。被告乙○○稱：「（八十六年十二月卅日借貸契約書被告甲○○回填日期的時候，妳是否在場？）應該在場，上面的字是我簽的。因為之前被告甲○○欠我很多錢，他一直沒有辦法還，他說他只是在打工的人，若我到報社去吵的話也沒有辦法，他說要去申請國宅設定我作為欠款的保障。」②依據內政部警政署入出境管理局檢送之資料及被告乙○○之美國護照境之出
入境資料均顯示八十六年十二月卅一日被告乙○○人在國外未入境，應無從與被告甲○○於八十六年十二月卅一日在國內簽立借貸契約。
③依當時簽約之代書林澤源證稱：「可能只是代打字，可是他們簽立契約與我
們沒有關係，因為八十六年間沒有接過他們的案子，若是代打字也應該是在九十年間，是否有代打字我不確定，但確定是沒有幫他們簽訂八十六年那份借貸契約書」。
④末載八十六年十二月卅一日之借貸契約，內容為：「立借貸契約人乙○○（
以下簡稱甲方）甲○○（以下簡稱乙方）茲因金錢借貸，雙方議定條件如次：甲方貸與乙方五百萬元。雙方言明俟乙方承購之國宅即台北市○○段○○段七四六－二等地號土地及同地號所在通安街一０八巷五號七樓登記完竣取得所有權時，乙方應將上開不動產提供設定抵押權給於國宅貸款相關權利之後續最有利先順位。借貸期限為二年，即自八十六年十二月卅一日起至九十一年十二月卅日止。再前條期限未屆滿以前，甲方不得要求乙方提前償還，但乙方如於期前須終止借貸時，得於二個月前通知甲方。本契約於簽字後生效，雙方各執一份為憑。立約人甲方（貸與人）乙○○立約人乙方（借貸人）甲○○」為被告甲○○、乙○○於九十年三月間在林澤源代書事務所簽立的，既然被告甲○○、乙○○未於八十六年十二月卅一日為借貸五百萬元之合意，其等訂定該等書面契約，自應構成通謀虛偽意思表示。
⒉被告甲○○所提出末載八十八年九月廿日之借款書，即被告乙○○所提出被證
之借款書，內容為：「立書人乙○○（以下稱甲方）甲○○（以下稱乙方）立書人間因借款事宜，雙方同意履行下開條件：乙方於八十四年十一月廿八日向甲方借款五十萬元，八十六年十一月十七日借款三百萬元，期間另陸續借款，至八十八年九月廿日止，借款金額合計五百萬元。乙方就前開款項，開立以發票日為八十八年九月廿日，票面金額五百萬元，到期日八十八年十月廿日，票據號碼N0000000之本票一紙交甲方收執以清償本筆借款。本借款書壹式二份，雙方各執一份為憑。立書人甲方乙○○乙方甲○○」然依內政部警政署入出境管理局檢送之資料及被告乙○○之美國護照境之出入境資料均顯示八十八年九月廿日被告乙○○人在國外未入境，應無從與被告甲○○於八十八年九月廿日在國內簽立借款書，既然被告甲○○、乙○○未於八十八年九月廿日為借貸五百萬元之合意，其等訂定該等書面契約，自應構成通謀虛偽意思表示。
⒊被告乙○○所提出之被證、被證存摺影本，雖記載金融卡支出之資料，但
僅能證明被告乙○○有自該存摺提領金錢之事實，不足以證明被告乙○○有交付金錢予被告甲○○。
⒋被告乙○○所提出之被證支票影本，發票人並非被告乙○○；被證、被證
影本，僅係取款之單據；均不足以證明被告乙○○有交付金錢予被告甲○○。
⒌被告甲○○所提出末載八十九年八月八日之收據影本，內容為：「敝人溫天財
承包邱先生位於台北市○○街○○○巷○號七樓宅，室內裝工程，業已全部完工，總計自張小姐領工程款四十萬一千五百元，本款未含冷氣機工程款，以此立據此致張小姐立據人溫天財」被告乙○○所提出被證收據影本，內容為：「茲收到台北市○○街○○○巷○號七樓裝潢工程費（內：含代購冷氣機四台、電視機兩台、冰箱壹台、洗衣機、烘乾機、廚具燈具等支出，十二萬二千元）共五十二萬二千元正此致乙○○小姐溫天財中華民國八十九年七月廿日」縱不論其形式上是否真正，若自其內容觀之，尚難認為被告甲○○、乙○○間有借貸關係。
⒍至被告甲○○所提出末載八十九年七月廿五日之協議書，內容為：「本人甲○
○與乙○○女士間因為財務未清償，願以本人座落於台北市○○街○○○巷○號七樓之通化新城抵押與乙○○女士直至債務清償，以保障張女士之權益，在清償之前有任何糾紛，以張女士優先清償，立約人甲○○」及末載八十六年七月十一日之借據影本，內容為：「立據人茲向乙○○借到三百萬元，全數親收足訖無訛，約定每月十五日償還本金及利息九萬元，至九十年八月十五日止，共計四十八期倘有壹期不履行時，即視為全部到期，恐口說無憑，特立此據為證。此據乙○○收執立據人甲○○」均僅為被告甲○○單方面之意思表示，難據此認被告甲○○、乙○○有何合意。
㈥被告甲○○、乙○○就系爭抵押權所為抵押權設定契約及抵押權設定行為部分：
⒈被告甲○○就系爭房地設定與被告乙○○之第二順位抵押權，依謄本所載之日
期為九十年三月廿日，依台北市大安地政事務所九十二年三月七日北市大地三字第09230228200號函所檢送之抵押權設定登記之案卷資料影本，係於九十年三月廿日送件，登記申請原因發生日期為九十年二月廿八日。由於被告乙○○持有美國護照，九十年間設定抵押權時，係於九十年二月廿三日持美國護照入境，於四月十八日出境，有被告乙○○提出之美國護照內簽證欄之戳記可稽，且承辦抵押權設定之代書林澤源到場證稱：當時她有提出身分證，一般有身分證就認定是本人等語（九十二年五月六日言詞辯論筆錄），則被告乙○○於九十年二月廿八日簽訂抵押權設定契約書、九十年三月廿日抵押權登記時，應係在國內。
⒉被告乙○○對被告甲○○有三百萬元之借貸債權，已如前述。原告就被告甲○
○、乙○○於九十年間就系爭抵押權所為抵押權設定契約及抵押權設定行為，如何為通謀虛偽意思表示，並未提出證據證明，則原告主張被告甲○○、乙○○就系爭抵押權所為抵押權設定契約及抵押權設定行為為通謀虛偽意思表示云云，並無可採。
⒊按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權
之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（五十一年台上字第三五二八號判例著有明文）。被告乙○○於八十六年七月十一日已對被告甲○○有三百萬元之借貸債權存在，已如前述，而被告二人於九十年三月廿日始就系爭房地設定之第二順位抵押權，乃先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，九十年三月廿日設定當日並無對價關係存在，屬無償行為，並有害及原告之債權，又被告甲○○自承其並無其他財產，故其所為之前開設定行為有害及原告之債權。是以被告二人就系爭房地於九十年三月廿日所為之抵押權設定契約及同日所為抵押權設定之行為，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之，並得依同條第四項之規定塗銷系爭抵押權設定登記。
⒋至被告以原告於九十一年二月六日對被告甲○○聲請強制執行時或同年月廿日
不動產鑑定時，因有抵押權設定之內容、他項權利之分析，即已知有撤銷原因，而主張原告行使撤銷權已逾除斥期間云云，原告則以其於九十一年五月卅日收到執行處之撤銷查封登記時才知執行無實益、於九十一年十月廿三日才知道有撤銷之原因等語。則原告行使撤銷權是否已逾除斥期間？民法第二百四十五條固規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起過十年而消滅。」惟經本院調閱九十一年度執字第三五三０號卷宗觀之，本件原告於九十一年二月六日對被告甲○○聲請強制執行時或同年月廿日不動產鑑定時，自土地及建物登記簿謄本、鑑定報告之記載，僅係知悉被告乙○○就系爭房屋於九十年三月廿日設定有第二順位抵押權，尚難認為原告已知該設定行為屬無償行為並有害及原告之債權，亦即無從認為原告於九十一年二月間知有撤銷之原因。本件原告係於九十二年八月十九日之辯論意旨狀追加民法第二百四十四條之撤銷權，並無證據證明原告於九十一年八月十九日之前即知有撤銷之原因，故應認原告行使民法第二百四十四條第一項之撤銷權，並未逾同法第二百四十五條所規定之除斥期間。
綜上所述，被告甲○○、乙○○於八十六年七月十一日立有三百萬元借貸契約，被
告乙○○貸與被告甲○○三百萬元，被告乙○○對被告甲○○有三百萬元之借貸債權，原告就被告如何為通謀虛偽意思表示並未提出證據證明，則原告主張被告甲○○、乙○○對三百萬元之借貸部分，係通謀虛偽意思表示云云，並無可採，但被告二人間逾三百萬元部分之借貸部分，應屬通虛偽意思表示。又原告就被告甲○○、乙○○於九十年間就系爭抵押權所為抵押權設定契約及抵押權設定行為，如何為通謀虛偽意思表示，並未提出證據證明，則原告主張被告甲○○、乙○○就系爭抵押權所為抵押權設定契約及抵押權設定行為為通謀虛偽意思表示云云，並無可採。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，債權人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第二百四十四條第一項、第四項定有明文，本件被告乙○○於八十六年七月十一日已對被告甲○○有三百萬元之借貸債權存在，而被告二人於九十年三月廿日始就系爭房地設定之第二順位抵押權，乃先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，九十年三月廿日設定當日並無對價關係存在，屬無償行為，又由於債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，被告甲○○既除系爭不動產外既已無其他財產，則被告甲○○將所有之系爭不動產設定抵押權予被告乙○○，自有害於原告之債權，是以本件原告得請求撤銷被告間之抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定登記。從而，原告請求確認被告乙○○對被告甲○○逾三百萬元部分之債權不存在，及被告甲○○與被告乙○○間於九十年三月廿日就坐落台北市○○區○○段四小段第七七六地號建地及台北市○○區○○段四小段一八六三建號建物所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定行為應予撤銷，被告乙○○應將右開土地及建物於九十年三月廿日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
民事第五庭法官周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月三十一日
書記官王宜玲附表被告甲○○提出之支票影本編號票據號碼發票人付款人發票日票面金額受款人⒈TB0000000中國信託商業華南商業銀行⒒500000甲○○
銀行中山分行圓山分行⒉BE0000000美商花旗銀行BANKOFTAIWAN⒎⒒0000000甲○○
台北分行⒊0000000甲○○美商花旗銀行未載0000000乙○○
台北分行⒋0000000CHINYENYAO美國運通銀行⒓0000000同右
台北分行⒌0000000同右同右⒓300000同右⒍0000000同右同右⒓0000000同右⒎0000000甲○○美商花旗銀行⒏⒖90000同右
台北分行⒏0000000同右同右⒐⒖同右同右⒐0000000同右同右⒑⒖同右同右⒑0000000同右同右⒒⒖同右同右⒒0000000同右同右⒓⒖同右同右⒓0000000同右同右⒈⒖同右同右⒔0000000同右同右⒉⒖同右同右⒕0000000同右同右⒊⒖同右同右⒖0000000同右同右⒋⒖同右同右⒗0000000同右同右⒌⒖同右同右⒘0000000同右同右⒍⒖同右同右⒙0000000同右同右⒎⒖同右同右⒚0000000同右同右⒏⒖同右同右⒛0000000同右同右⒐⒖同右同右
0000000同右同右⒑⒖同右同右
0000000同右同右⒒⒖同右同右
0000000同右同右⒓⒖同右同右
0000000同右同右⒈⒖同右同右
0000000同右同右⒉⒖同右同右
0000000同右同右⒊⒖同右同右
0000000同右同右⒋⒖同右同右
0000000同右同右⒌⒖同右同右
0000000同右同右⒍⒖同右同右
0000000同右同右⒎⒖同右同右附表被告甲○○提出之本票影本編號票據號碼發票人付款地發票日到期日票面金額受款人⒈397003甲○○向營業所⒐⒛⒑⒛0000000乙○○⒉114581甲○○未載⒑⒓未載0000000乙○○⒊0000000甲○○未載⒎⒒⒎⒑0000000乙○○