裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第841號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第八四一號
原告國立傳統藝術中心即反訴被告法定代理人柯基良訴訟代理人吳振東律師被告麗揚生物科技股份有限公司（原名莊揚企業股份有限公司）即反訴原告法定代理人林長茂訴訟代理人邱琦瑛律師
楊金昌 右當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國九十三年一月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告如附表所示華南銀行蘆洲分行記名定期存單。
本訴及反訴訟費用由原告即反訴被告負擔。
反訴部分於反訴原告以新台幣叁佰叁拾萬元為反訴被告預供擔保後，得假執行；反訴被告以新台幣玖佰捌拾壹萬玖仟玖佰玖拾伍元預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張意旨略以：
一、兩造於民國八十六年十二月十二日簽訂「國立傳統藝術中心第一期植栽工程」契約（下稱系爭契約），約定由被告即反訴原告麗揚生物科技股份有限公司（原名為莊揚企業股份有限公司，九十二年四月七日申請變更公司名稱為麗揚生物科技股份有限公司，以下簡稱麗揚公司）承攬原告即反訴被告國立傳統藝術中心（以下簡稱藝術中心）之該項植栽工程。契約第三條約定：「契約總價計新台幣（下同）三千二百一十六萬八千六百二十九元．．．工程結算總價按契約總價結算。」嗣因現場實作工程數量較原合約數量增減逾百分之十，兩造爰於八十八年十二月三十一日就系爭工程之植栽數量追加減及喬灌木區土壤改良等變更設計部分，簽訂工程變更補充合約，其工程總價變更為三千零二十七萬一千四百三十九元，並約定變更設計部分之工程結算，依照實作工程數量結算。依系爭契約第四條第一項後段、第十八條、第十九條、第二十二條第二項及施工說明書第十章第二點、第六點約定，本工程自正式驗收合格之日起，由麗揚公司保固養護三年，所有植栽種植完竣，並經正式驗收合格後，給付植栽工程契約總價百分之六十；植栽工程驗收合格後次日起每三個月辦理植栽養護查驗，計十一次；每次查驗合格，給付植栽工程契約總價百分之三，第十一次養護查驗合格後三個月辦理養護期滿查驗合格，給付植栽工程契約總價百分之七；歷次查驗除應符合圖說及本規範前述規定外，喬灌木每次查驗成活率皆為100%；地被植物及草地之覆蓋率，養護期間第一次查驗應達80%以上；養護期第二次以後查驗應達100%；凡查驗未達標準之部分，麗揚公司應於查驗後七日內換植或補植至前述標準，始得視為該次合格，如逾期未改善者，仍視同完工逾期論。麗揚公司如有未依規定期限開工、復工或開工、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人材料機具設備不足，藝術中心認為不能依限完工時，得隨時終止或解除本契約，並按逾期日數，每逾一日按契約總價千分之一計罰違約金；此項違約金，藝術中心得在麗揚公司未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向麗揚公司或其保證人追繳之。
二、麗揚公司於八十九年三月四日完工，藝術中心於同年四月十八、十九、二十、二十五日辦理驗收，於四月二十五日完成驗收，並依右開補充合約約定之實作實算原則，於同年五月十一日完成結算，其金額為二千八百八十八萬二千三百三十八元。迨九十年七月三十一日開始，兩造會同監造單位境群國際規劃設計顧問有限公司（下稱境群公司），辦理第五次保固養護工程查驗，於同年九月十日經麗揚公司之工地主任 蔡銘村 確認，麗揚公司完成之工作計有未依約進行喬、灌木之補植，未進行草皮雜草之根除等缺失。嗣經兩造與監造單位於九十一年二月二十一日再就第五次保固養護查驗缺失辦理複驗，發現麗揚公司仍未進行喬、灌木之補植，及草皮雜草之根除，且其覆蓋率達七、八成等缺失。迭經藝術中心多次函催改善，但麗揚公司均任置不理。
三、關於兩造對施工環境之評估，契約履行之實際情形對於種植花木之影響，如喬灌木枯黃或死亡之可歸責原因？該原因是否影響麗揚公司對於系爭工程合約之履行？
㈠、本件系爭第一期植栽工程之喬、灌木，麗揚公司於八十八年三至六月間已大部分種植完成；藝術中心於同年七月間查驗時，即發現該等植栽多呈枯黃現象。經查明原因，認種植地區之土壤雖然欠佳，但造成該樹木生長不良之主要因素，為麗揚公司提供之苗木品質不良，種植方法錯誤，肥料使用不正確，種植時間不恰當，使用冬山河趕潮段已超過灌溉水含鹽量標準之河水為灌溉用水，及其養護技術欠佳等。足見本工程之喬灌木發生枯黃或死亡現象，係因麗揚公司提供之苗木育種品質及其種植養護技術欠佳等因素所致，為可歸責於麗揚公司之事由。
㈡、麗揚公司於承包系爭工程前，已充分明瞭該工程之各項狀況及合約條款，暨詳細評估爾後履約過程中所可能遇到之風險問題系爭合約第五條第一項約定，麗揚公司應於接到藝術中心通知之日起五日內正式以書面申報開工，逾期延不開工者，則依接到藝術中心通知後五日開使核算工期，藝術中心並得按本契約第二十二條之規定辦理，復工時亦同。第二十一條第二項約定，契約訂後經六個月，因可歸責於藝術中心之事故不能開工者，麗揚公司得無條件解除契約。本件麗揚公司係在充分瞭解本工程施工狀況及條件，並經具體評估自己財務狀況、施作能力、投資報酬及其風險後，詳細核算合理承包金額而標得本件工程。因本件工程須與其他工程配合，麗揚公司亦在充分明瞭右開規定情形下，始於八十六年十二月十二日與藝術中心簽訂合約。嗣麗揚公司知悉本工程之前置整地作業工程無法於合約簽訂後六個月內完成時，並未依右開約定行使解約權，而仍依約開工及施工，更與藝術中心於八十八年十二月三十一日簽訂工程變更補充合約，即甚明瞭。足見麗揚公司確係認為該工期延誤情形，尚在其施工成本之合理範圍內。
㈢、本件縱有鹽害或地質不良問題，但原設計時已作必要考慮及指出改善之施工方法，藝術中心於工程施作過程中復曾提出改善方法，並於變更補充合約中追加土壤改良費用，故殊不影響麗揚公司就合約之履行就土壤鹽害問題，被告雖曾於八十六年三月五日以八八莊工字第880302號函檢附國立中興大學農學院就種植現場土壤所作之三份調查報告，說明該地有部分土壤欠佳之現象，並請求麗揚公司提出改善方法云云。但系爭工程本編有喬木植穴回填砂質土壤一項，於植物生長定根初期大有幫助，且細整地大部分區域五Ｏ公分以下者為級配層，其透水性良好，應可避免積水問題。有關鹽害部分，發生在細整地工程全部使用疏濬土區段（位於內河道南段附近），其較深層處因淋洗不易，致鹽分偏高，故原植栽設計中，乃配置嗜水性植物，將由現場監造人員視情況，要求施工單位調整回埴砂質壤土數量及深度，以提供較適當之生長環境。再依系爭合約所附包商估價單所示，藝術中心為免喬木育苗適應不良，亦編有回填砂質沃土（即在每株喬木苗種植穴加入一立方米之客土），以輔助其生長，而兩造於八十八年十二月三十一日之變更補充合約中，復將喬灌木區土質改良費用列入合約之計價範圍。足見本件工程縱有鹽害或土質不良等原因存在，但藝術中心已提出改良方法，並於變更補充合約中，追加土壤改良費，從而祇要麗揚公司能依各該約定，及按設計之施工方法確實施作，即可避免因鹽害或土質不良等原因所可能造成之損害。
㈣、麗揚公司自第五次養護保固查驗不合格時起，亦因可歸責於其自己之事由，而迄未進場履行其保固養護責任，俱影響系爭合約之履行：
本件麗揚公司雖主張系爭工程保固期限於九十二年四月二十五日屆滿，但被告明知本工程分為植栽及保固養護二階段，依右引合約第四條第一項後段約定，須俟第十一次養護查驗合格後三個月，辦理養護期滿查驗合格後，始得領取全額保固金，但麗揚公司未依約於九十一年九月十一日起進場為第五次養護工程之瑕疵補正，已如前述，從而麗揚公司已經違約，殆無疑義。足見麗揚公司有長達一年三月之時間未進場履行其保固養護責任，致其原有植栽枯萎或死亡。何況麗揚公司種植苖木後，其原種植栽如因後續其他工程之施作，而需移植至他處時，該植栽之後續保固養護責任，已移由其他工程之承攬人負擔，藝術中心迄未就該被移植之植栽部分，要求麗揚公司繼續負保固養護責任，從而麗揚公司之保固養責任範圍，反而因之減輕或減少。
四、關於本件工程合約之保固養護義務範圍應如何界定？麗揚公司自九十一年九月十一日起九十二年四月二十五日止有無進行保固養護義務？如有進行保固養護義務，惟未達合約約定之標準，或係未進行第五次以後保固養護義務有無違約？
㈠、關於本件工程合約之保固養護義務範圍應如何界定問題系爭合約之保固義務包括草木之存活率，非僅限於植栽之灌溉及維護工作依系爭工程合約第十九條約定，本工程自正式驗收合格之日起，由麗揚公司保固養護三年，詳如契約第四條及植栽工程施工說明書。依合約第四條及施工說明書第十章第二、三點約定，全部種植工程完工驗收合格次日起，每三個月辦理養護期間之檢查查驗，共計十一次，歷次查驗之標準，除應符合合約圖說及本規範前述規定外，尚應達到下列標準：
１、成活率：喬木及灌木每次查驗時，其成活率應為100%；地被植物及草地之覆蓋率（地被植物實際生長被覆面積÷地被植物實際植栽面積），於養護期間第一次查驗時應達80%以上；第一次以後查驗時應達100%。
２、凡查驗時未達標準之部分，承包商即麗揚公司應於查驗後七日內換植或補植至前述標準，始得認為該次查驗合格。承包商得於第十一次查驗合格後第三個月進行養護期滿之查驗。養護期滿查驗時，須符合下列規定始為合格：
①、植株尺寸不得小於合約之規格，且生長良好，無病蟲害及枯萎現象。
②、草地及種植地植物之區域，皆須生長良好，無病蟲害及枯萎現象，覆蓋
率達100%，地面維持良好坡度，無凹陷、流失或沖刷情形，區內雜草不得超過全部之10%。
由右約定文義觀之，系爭合約所約定之保固養護責任，應包括植株之存活率，非僅限於植栽之灌溉及維護義務而已。
㈡、關於麗揚公司自九十年九月十一日起九十二年四月二十五日止有無進行保固養護義務？如有進行保固養護義務，惟未達合約約定之標準，或係未進行第五次以後保固養護義務有無違約？
１、依工程施工說明書第九章有關保固養護之約定，麗揚公司之養護工作應自植栽後即開始，正式養護期於種植工程驗收合格之次日起三年；麗揚公司在養護期間應負責撫育管理，按期清除雜草、割草、施肥、澆水、雨季排水、病蟲害防治，並視需要適度修剪、維持樹木之旺盛樹勢，保護植物免遭人畜侵害或風雨之傷害，如發現樹木動搖或傾斜時，應隨時扶正踏實，重新固定支柱，麻繩鬆脫時，應隨時重新綑緊，枯萎或死亡者，應無條件補植，所需費用由麗揚公司負責。麗揚公司於辦理任何一項養護工作之前，應事先通知藝術中心工程人員，以利查核。足見系爭合約所定之養護程序，應包括除草至補植等多項工作，非單指除草、剪枝等三、四項工作。
２、麗揚公司之養護報告，須經藝術中心委託之監造單位簽認。但細繹麗揚公司於其反訴部分所提系爭工程第五期以後之養護報告表，僅有其工地主任之職銜章，或該公司之大小章，未見有原告委任之監造單位境群公司之簽認，且其工作內容僅有除草、剪枝、澆水、噴藥等四項，對於第五次保固養護期前後枯病死之苗木，俱未依約補植，對於該表所列其他各項工作亦未施作。故該報告表為麗揚公司自行製作之文書，並非監造單位簽認之養護報告，自不得資為其已盡履約保固養護義務之證據。
３、本件麗揚公司自第五次保固養護不合格之九十年九月十一日起，至系爭工程保固養護期滿之九十二年四月二十五日止，未曾依合約約定進場履行其保固養護義。雖迭經藝術中心催告其限期履約，但麗揚公司均未置理。故麗揚公司以其自行製作而未監造單位簽認之爭工程第五期以後養護報告表，主張其於系爭工程第五次保固養護後，仍確實進場履約云云，依右開施工說明書所定之養護程序及標準，殊難謂其已盡保固養護義務而無違約，至為瞭然。
五、關於藝術中心請求保固金損害賠償要件是否成立？數額是否已充分證明？藝術中心終止契約後，是否影響依契約可得請求之違約金？違約金之期間及金額之計算方式？
㈠、麗揚公司未依約履行第五次養護工程之瑕疵補正，藝術中心自得依合約第十八條約定，請求麗揚公司給付每逾一日按結算金額千分之一計算之違約金
１、依系爭合約第四條第一項後段約定，所有植栽種植完竣並經正式驗收合格後，給付植栽工程契約總價百分之六十。植栽工程驗收合格後次日起每三個月辦理植栽養護查驗，計十一次；每次查驗合格，給付植栽工程契約總價百分之三。第十一次養護查驗合格後三個月辦理養護期滿查驗合格，給付契約總價百分之七。又合約所附國立傳統藝術中心籌備處營繕工程投標須知第九點第八款亦約定，承攬廠商於工程完成工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該項工程結算金額百分之四十為保固養護保證金，廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於藝術中心規定期限內改善完成者，藝術中心得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者，麗揚公司及其保證人均應照契約規定負責賠償。
２、系爭工程保固期限雖於民國九十二年四月二十五日屆滿，依右約定，該工程分為植栽及保固養護二階段，須俟第十一次養護查驗合格後三個月，辦理養護期滿查驗合格後，始得領取全額保固金，但麗揚公司未依約於九十一年九月十一日起進場為第五次養護工程之瑕疵補正，已如前述，從而被告已經違約，殆無疑義。又麗揚公司於第一階段之植栽工程完工驗收完畢後，本應依右述營繕工程投標須知第九點第八款約定，依保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該工程結算額百分之四十為保固養護金。藝術中心應麗揚公司之請求，斟酌其財務狀況，於八十八年六月三十日與之簽訂協議書，約定該保固保證金，以定期存款單設定質權方式抵繳之，俟第十一次養護查驗合格後三個月辦理養護期滿查驗合格時，由麗揚公司領取全額保固金。嗣麗揚公司於八十九年十二月二十九日領取全部養護保證金九百八十一萬九千九百九十五元，卻未依約赴華南銀行蘆洲分行完成定期存款單設定質權手續，致藝術中心於麗揚公司未依限改善系爭工程第五次之保固養護工程時，無法動支上開款項以進行修繕，從而藝術中心依合約第十八條約定，請求麗揚公司給付藝術中心每逾一日按結算金額（含第五期以後之養護養活保證金）千分之一計算之違約金（即自九十年九月十一日起九十一年十一月二十日止），計應處罰三百三十一萬五千六百九十二元，即屬有據。
㈡、藝術中心另請廠商代麗揚公司履行保固養護義務，需費八百七十萬一千六百四十元
１、系爭合約第二十二條第一項第二款約定，麗揚公司開工、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人材料機具設備不足，藝術中心認為不能依限完工時，藝術中心得隨時終止契約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承辦，或由藝術中心自辦，藝術中心因此所受之一切損失，麗揚公司及其保證人應負賠償之全責。本件麗揚公司依約應自九十年九月十一日起進場為第五次養護工程之瑕疵補正，但其遲未依約進場施作，已經違約，業如前述，藝術中心爰以本件起訴狀繕本之送達，代終止契約之意思表示通知。
依右約定，原告另請廠商代麗揚公司履行其應盡之保固養護義務，其費用需八百七十萬一千六百四十元，有廠商報價單可稽。
２、又系爭合約第十二條前段約定，凡與本契約工程有關之其他工程及臨時設施，經藝術中心交由其他承辦人辦理時，藝術中心或建築師負責居間協調，麗揚公司與其他承辯人，有相互配合施工之責。被告於承攬本工程前，已知該工程須與他項工程配合，苟如麗揚公司所稱其原植栽枯萎或死亡係第二、三期工程承包商大量人車進出頻繁所致者，對麗揚公司而言，其應負之保固範圍反而因之減少，其責任亦隨之減輕，並得以書面向藝術中心主張免責。但實際上，麗揚公司迄系爭工程保固養護期滿為止，從未曾以事由向藝術中心主張免責，足見其右開主張係飾卸之詞，殊非可採。
３、藝術中心於麗揚公司返還第五至十二期保固養護金前，得拒絕返還系爭記名定期存單依系爭工程合約所附投標須知第九點第八款約定，於工程保固期間內發生之損害，經查明係因施工不良或其他可歸責於麗揚公司之事由所致，而麗揚公司未於藝術中心規定期限內改善完成者，藝術中心得逕動用保證金以為保固維修，核其約定之法律性質，應屬以該保證金抵付損害賠償金。本件麗揚公司依約應自九十年九月十一日起進場為第五次養護工程之瑕疵補正，雖迭經藝術中心催告，但麗揚公司均拒絕進場施作，藝術中心爰以起訴狀繕本之送達，代契約終止之意思表示通知。從而藝術中心於麗揚公司依約返還該工程第五期至第十一期保固養護金前，自得依民法第二百六十四條第一項及右開約定，拒絕將具保證性質之該九紙定期存款單返還麗揚公司。
㈢、依民法第二百五十條第一項規定及系爭合約第十八條約定，藝術中心得請求麗揚公司給付不履行合約期間之違約金共三百三十一萬五千六百九十二元。
六、系爭違約金屬違約罰性質，不因契約解除而隨同消滅系爭合約第十八條之逾期罰款約定，其法律性質應屬違約罰性質。再依合約所附國立傳統藝術中心籌備處投標須知第九點第八款約定意旨，在工程保固期限內發生損害，經查明係由施工不良或其他可歸責於麗揚公司之原因所致，而麗揚公司未於藝術中心規定期限內改善完成者，藝術中心得逕動用保證金以為保固維修，按其約定之法律性質，應屬以該保證金抵付損害賠償金。本件兩造間之合約雖已終止，但其違約金及損害賠償請求，依右規定及說明，並不因契約之解除，而隨同消滅。
七、聲明「麗揚公司應給付藝術中心一千一百四十萬二千七百四十六元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至漬償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「藝術中心願供擔保，請准併為假執行之宣告」；反訴答辯之聲明「麗揚公司之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利判決，藝術中心願供擔保，請准免為假執行之宣告」。
貳、麗揚公司抗辯及反訴主張意旨略以：
一、藝術中心請求，法律關係上互有扞格，事實上亦無理由：
㈠、本件系爭工程基地離太平洋海僅約一公里，基地內土質鹽分偏高，原因並非純係海水入侵，尚有因附近養殖業抽引海水，致濱海砂丘之地下水位高於海平面及後背溼地，地下水分別流向海洋與內陸之故，上述系爭工程基地土質含鹽量偏高事實，並為兩造簽約後所共同認知，有雙方及本案監造單位即境群國際設計規劃顧問股份有限公司，偕同相關專業人士及承辦人員，就系爭基地工程景觀水文共同會勘之歷次備忘錄等，皆確認有鹽分過高、土質不良等事實。
㈡、麗揚公司所提供之植栽喬木，既皆係由傳藝中心所指派之監造單位即境群公司所指定，且係由其驗苗核可後始可進場施作；換言之，麗揚公司因就植栽客體本身依約無置喙決定之餘地，故進場施作發現受指定之植栽不適合系爭基地種植生長時，無法逕更換植栽種類，僅得不斷以客觀第三人報告，建請傳藝中心更換指定適合系爭基地種植之植栽，至於為何雙方於鹽分含量之報告爭執，乃因傳藝中心初始執意不認同系爭基地有鹽分過高之事實，悍然拒絕麗揚公司更換植栽種類之請求，麗揚公司於該審為說明為何被迫續行補種不適合系爭基地之植栽，乃就雙方對有無鹽分過高之狀況協調過程詳為臚述；詎料，該審判決竟遭誤導認，傳藝中心之過失僅在於未提供合適鹽分含量之施作環境，實係忽略「所有植栽品種乃係由傳藝中心指派之監造單位規劃，指定並予監工」之事實，麗揚公司完全無置喙之餘地！換言之，系爭基地鹽分偏高乃因該地有魚鹽超引地下水及位淡、海水交會口之故，麗揚公司並已屢次通知藝術中心，藝術中心不予理會，仍執意指定要求麗揚公司栽種不適該系爭基地生長之植物，例如喬木方面有細葉饅頭果、山櫻花等，灌木方面有華八仙、台灣黃揚等；地被類有蓬萊珍、馬鞍藤等；加上因藝術中心各項工程規劃設計失當，致屢需變更整體景觀設計，致麗揚公司原施作之植栽工程，或因其他大量工程車具、人員頻繁進出、破壞，致橫遭折斷、損毀；或因系爭基地工程更動，致原施作其上之植栽多不知去向，甚至大量死亡，麗揚公司為履行契約補足植栽數量，不斷補種，因之又增加鉅額補植費用；惟詳如前所歷歷舉證，系爭基地既有土壤不良等嚴重結構因素，麗揚公司所實際種植之植栽復係經傳藝中心委託之監造單位之驗苗認可，兩造並於八十九年完成驗收，則麗揚公司方所負驗收後之保固義務，依民法第一四八條誠信原則相關規定，自應僅限於就植栽合理灌溉及養護之義務，不應無限上綱擴大至不問是否可歸責於麗揚公司事由，皆需重新補植、換植已屬於「重新施作」之範圍。
㈢、麗揚公司並非就正常自然情況，植栽枯死之保固責任為爭執，而係因本件枯死情況，原委為藝術中心不當縱容第三人廠商外力破壞植栽，此種狀況顯已逾越兩造原約定之保固養護義務範圍，不應無理要求麗揚公司仍需就此部分負保固賠償責任。且破壞原因，均非麗揚公司得事先預防，因系爭基地須依藝術中心規劃為開放空間區域，且監督管領權限由藝術中心掌控，麗揚公司縱思藉圍籬築牆以防護其他施作廠商之破壞，依約亦不被容許，從而藝術中心強以屬藝術中心方造成之破壞，要求麗揚公司負填補其損失之責任，非但與兩造約定不符，更有悖誠信法理。退步言，縱認麗揚公司方有責任，此部分亦有審酌民法第二一七條「過失相抵」相關規定之餘地。
㈣、復查，麗揚公司於保固期限第五期後，仍確實依系爭合約進行保固義務，迄至系爭合約保固期（即九十二年四月二十五日）期滿，有完整之養護報告表及當時照片可稽，按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正」，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文，查被證十號其中皆有麗揚公司當時之公司大小章，可知被證十號確屬真正，至於未有境群公司簽章部分，乃係本案雙方因有爭執保固義務有無踐行，故境群公司未肯用印，惟究有無保固義務之未完全履行，應屬鈞院依自由心證法則判斷事實真偽範圍，要不影響該份文書之真正性，甚至依藝術中心所呈證物十七號邇近現場照片所示，目前系爭基地植栽仍健康存活，亦可證明麗揚公司於第五期後至系爭契約保固期滿，確仍依約履行保固義務，並無藝術中心所指稱之違約情事，洵可確認。
二、雙方業就損害賠償總額事先有所約定。觀諸系爭合約第十八條乃載明：「可歸責於乙方之事由，未能依照契約規定期限完工或初、複驗收結果不合者，應按逾期日數，每逾一日，乙方應償付甲方按契約總價千分之一違約金；此項違約金，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除」，可知此「違約金」性質係屬「不完全給付」性質之損害賠償約定，故依據前揭民法第二百五十條第二項規定，本條違約金應視為「不於適當時期或不依適當方法履行債務『所生損害之賠償總額』」，是以，縱認麗揚公司有應盡未完成之保固養護責任成立，其賠償金額亦應以三百三十一萬五千六百九十二元為限，同時，兩造既不爭執被告一至四期皆有完全履行保固養護義務，併請求鈞院審酌民法第二百五十一條規定，於倘若認麗揚公司有違約責任成立時，酌予核減應負之違約金額。
三、「違約金」與「保固養護金」藝術中心僅能擇一請求。
㈠、麗揚公司前曾因傳藝中心要求，以作為期三年保固期間之養護保證金目的，而交付十紙金額為九百八十一萬九千九百九十五元記名定期存單予傳藝中心收執，而依兩造原約定，保固期限至九十二年四月二十五日期滿，是以原作為擔保目的即已消滅，傳藝中心續占有系爭記名存單即無理由，麗揚公司前於九十二年五月間並已催告其返還，從而反證藝術中心之反訴請求，洵屬有理。
㈡、投標須知第（八）點所載：「經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於本處規定期限內改善完成者，本處得逕行動用保證金，．．，如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及其保證人均應依照契約規定負責賠償。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息退還」，是以須係「施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原由」，始得直接動用保證金；同時需有「如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者」情事時，始得命廠商依約負賠償責任，現查麗揚公司既無施工不良或可歸責於己之事由，則藝術中心自無由主張逕行動用保證金；另方面，藝術中心既已主張終止兩造間契約關係，則其亦無得再行主張麗揚公司應依約負給付保證金之賠償責任； 退萬步 言，麗揚公司也已確實履行百分之四十保證金扣留義務在先，乃藝術中心另行同意以定期存單質押方式，麗揚公司並無違約事由，則何來賠償責任之說？至於藝術中心若認有修繕必要致增加支出，則應提出實證證明其確有支出或損害，不得僅以「估價單」塘塞，否則其賠償要求即無理由。
㈢、藝術中心除違約金外，復另請求給付系爭工程第五期至第十二期保固養護金計八百零八萬七千零五十四元，作為麗揚公司未盡保固責任之賠償，然詳如前陳，「違約金」之約定既已為損害賠償之總額，同時「保固養護金」依據前揭「投標須知」第（八）點明載：「經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於本處規定期限內改善完成者，本處得逕行動用保證金」，可知「保固養護金」性質與「違約金」同屬「不完全給付」之損害賠償，從而，藝術中心即應擇一請求，不得二者皆為要求，且詳如前開民法第二百五十條第二項所定，應以違約金之計算數額為損害賠償之總額，即三百三十一萬五千六百九十二元為限。
四、本訴聲明「藝術中心之訴駁回」、「如受不利判決，麗揚公司願供擔保請准宣告免為假執行」；反訴聲明「藝術中心應返還麗揚公司，附表一共計十紙之華南銀行蘆洲分行記名定期存單」、「麗揚公司願供擔保，請准宣告假執行」。
叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不
在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴被告給付，原告係以契約為請求權之基礎。嗣於九十三年三月十八日言詞辯論程序，始追加不當得利為請求權基礎，雖為被告所不同意，惟本院以原告所追加之訴訟標的，均係援引原有之訴訟資料及證據為辯論，並不增加被告防禦上之負擔，依前開規定，應予准許，以利紛爭解決之一次性，先予說明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院協議簡化之爭點為主張及辯論（見九十二年九月十七日言詞辯論筆錄，第㈠卷第二七七至第二七八頁）。兩造不爭執於八十六年十二月十二日簽訂系爭契約，由麗揚公司承攬藝術中心之植裁工程，工程報酬於八十八年十二月三十一日變更確定為三千零二十七萬一千零四百三十九元，麗揚公司於八十八年二月二十七日開始進場施作，八十九年四月二十五日完成植栽工程。又麗揚公司已於八十九年十二月二十九日領取九百八十一萬九百九十五元之養護保固金，並交付九百八十一萬九千九百九十五元之十紙華南銀行蘆洲分行之記名定期存單予藝術中心設質，然質權之設定並未完成，再依兩造之約定，麗揚公司之保固期間至九十二年四月二十五日屆滿，（見九十二年九月十七日言詞辯論筆錄、第㈠卷第二七七頁），則此部分之事實自堪採信。惟藝術中心請求麗揚公司賠償損害及麗揚公司反訴藝術中心返還如附表所示之定存單，兩造均予以否認，則本件之爭點即在於①關於兩造對施工環境之評估，契約履行之實際情形對於種植花木之影響，如喬灌木枯黃或死亡之可歸責原因？該原因是否影響麗揚公司對於系爭工程合約之履行？②關於本件工程合約之保固養護義務範圍應如何界定？麗揚公司自九十一年九月十一日起九十二年四月二十五日止有無進行保固養護義務？如有進行保固養護義務，惟未達合約約定之標準，或係未進行第五次以後保固養護義務有無違約？③關於藝術中心請求保固金損害賠償要件是否成立？數額是否已充分證明？④藝術中心終止契約後，是否影響依契約可得請求之違約金？違約金之期間及金額之計算方式？以下則分論之：
一、查原告自認本件工程係於八十八年二月進場施作植裁工程，惟其植裁之樹木發生枯黃現象。兩造及本件工程設計單位境群公司，曾邀請林業試驗所主任金恒鑣及國立宜蘭技術學院張智欽、 林世宗 教授，於八十八年七月二十八日、八月
十二、三十一日會勘，對於土壤問題有「種植前預備處理不夠、土壤分布無底土表土之分，僅有底土，根系生長不易、土壤導水度底，旱季易缺水、土壤本身缺乏營養及含氧量低，屬貧瘠土壤、全區有問題樹木，全種在「底土」性質的壤中，而不是有良好物理、化學與生物性質的表土。土壤沒有好的結構（即團粒），排水不好，缺乏有機質，及其他營養」。苖木問題則有「苖木多有徒長現象，貨源來自西部且未經本地苖場馴化，不適合本地生長、苖木本身體質太差，例如有強度修枝，僅留主幹或修枝後只剩部分之枝條，影響後續之生長；或在根系不健全及盤根之現象；水芽現象顯示，地下部（根系）與地上部（枝、幹、葉）不成比例，並且新葉（水芽）易因遭日曬風吹水分供應不及而枯萎，造成新芽強耗植株本身養份，造成樹勢衰弱、野牡丹盤根現象嚴重，其他權木可能有此現象；部分灌木（如機車停車場之鵝掌藤）有徒長情形；從觀察中發現樹苖死亡現象有數種：ａ樹苖（如山黃麻等）本身品質不佳。這些樹苖在原來的苖圃有細心與週到的照顧，尚能生長不錯，若移植到所有條件較差的新環境，未能發新根與新芽新便死亡。ｂ品質還可以的樹苖，故種植後的前數月尚能長新枝葉，即是新地的土壤太貧瘠不足以提供新葉生長的環境而全株死亡」。栽植養護問題「．．肥料使用不正確。如杜英開花，顯示肥料施用不當，易加速植裁枯竭，草皮顏色不一，顯示肥料施用不均」，此有兩造均不爭執之八十八年七月二十八日備忘錄（被證四、第㈠卷第四九至五一頁）可證，再依八十八年八月十二日備忘錄（被證五、第㈠卷第五四頁）、八十八年八月三十一日備忘錄（被證六、第㈠卷第五五至五八頁），是兩造與學者專家會勘所得結論，咸認種植地區之土壤雖然欠佳，但造成該樹木生長不良之因素，亦包含麗揚公司提供之苗木品質不良，種植方法錯誤，肥料使用不正確，種植時間不恰當，使用冬山河趕潮段已超過灌溉水含鹽量標準之河水為灌溉用水，及其養護技術欠佳等。足見本工程之喬灌木發生枯黃或死亡現象，亦有部分係因麗揚公司提供之苗木育種品質及其種植養護技術欠佳等因素所致，自有可歸責於麗揚公司之事由。故麗揚公司抗辯「該等植栽枯黃或死亡之原因，應歸咎於土壤鹽害，係先天結構不良，乃屬不可歸責於兩造之事由」云云，即非可採。次查，麗揚公司抗辯稱：系爭工程本應於八十六年底開工，因藝術中心之前置整地作業遲未完工，致麗揚公司延至八十八年二月底始得施作，而麗揚公司於八十六年簽約時，藝術中心之工程人員即會同前往苗圃完成驗苗工作，並於八十九年完成驗收，則麗揚公司所負之後續保固義務，依誠信原則，應僅限於就植栽合理灌溉、維護之義務，不應不問是否可歸責於麗揚公司之事由，皆需重新補植，損植等屬「重新施作」範圍云云。然查，系爭合約第五條第一項約定，麗揚公司應於接到藝術中心通知之日起五日內正式以書面申報開工，逾期延不開工者，則依接到藝術中心通知後五日開使核算工期，藝術中心並得按本契約第二十二條之規定辦理，復工時亦同，此有工程契約（被證二，第㈠卷第四六）可證，再以本件工程地點，依契約書業已載明係在「宜蘭縣五結鄉季新村」，契約範圍約定包含契約條文、開標記錄、標單、詳細表（含價目表、單價分析表）、圖樣、施工規範、說明書、投標須知及其補充規定、保證書及投標時藝術中心所提供之一切文件等相關資料（契約第一條、第二條、第㈠卷第四五頁），是本件麗揚公司係在投標前，既已明知施地點，另依施工說明書第五章植物材料、第六章喬木及灌木栽植、第七章地被及草花栽植、第八章草種噴植，足見麗揚公司於投標及締約時，已知工程施作地點，之及栽種植物之種類，是時在充分瞭解本工程施工狀況及條件，並可具體評估自己財務狀況、施作能力、投資報酬及其風險後，詳細核算合理承包金額而標得本件工程。再依契約第十二條「配合施工」之約定，是因本件工程須與其他工程配合，是以契約第五條始約定開工期限以麗揚公司接到藝術中心通知後五日內開工，而非限定藝術中心需始麗揚公司在八十六年底前開工。況麗揚公司於知悉工程之前置整地作業工程無法於合約簽訂後六個月內完成時，並未依約定行使解約權，而仍依契約第五條約定於藝術中心通知後開工及施作，更另與藝術中心於八十八年十二月三十一日簽訂工程變更補充合約，此有變更補充合約在卷可證（被證七、第㈠卷第五九至六二頁），足見麗揚公司已默示同意使該工程延後施作，則就延後施作所增額外之支出，即不得再另向藝術中心主張。末以兩造已於八十八年十二月三十一日簽訂工程變更補充合約，其內容包含喬灌木區土質改良費用列入合約之計價範圍（見被證七、第㈠卷第五一頁），則果如麗揚公司所抗辯本件工程之土壤有鹽害或土質不良之原因存在，但兩造既已以契約追加土壤改良費用，則對於該土壤改良無效或係費用不足，即應由麗揚公司證明變更契約內容對於工程之改繕無助。再以麗揚公司抗辯所裁植之喬木不適於該地，經建契約時與藝術中心協商並進行改正，惟麗揚公司既與藝術中心合意以土壤改良之方法為植裁工程繼續履行，自可認麗揚公司對於喬木之植裁並無意見，則麗揚公司自非得於訴訟中再為此項爭執。從而，兩造對施工環境之評估及契約實際履行之影響，並不影響花木之植栽之實際生長，且喬灌木枯黃或死亡亦非不可歸責予麗揚公司，麗揚公司執此抗辯，即非可採。
二、查系爭合約第十九條約定「保固養護期限：本工程自正式驗收合格之日起，由乙方（即麗揚公司）保固養護三年，詳如契約第四條及植栽工程施工說明書」（宜蘭地院卷第十三頁）又依施工說明書第十章第二點約定「全部種植工程完工驗收合格次日起每三個月辦理養護期間之檢查查驗，共計十一次，歷次查驗之標準，除應符合合約圖說及本規範前述規定外，尚應達到下列標準：⑴成活率：喬木及灌木每次查驗時，其成活率應為100%；地被植物及草地之覆蓋率（地被植物實際生長被覆面積÷地被植物實際植栽面積），於養護期間第一次查驗時應達80%以上；第一次以後查驗時應達100%。⑵凡查驗時未達標準之部分，承包商即麗揚公司應於查驗後七日內換植或補植至前述標準，始得認為該次查驗合格。」第三點約定「承包商得於第十一次查驗合格後第三個月進行養護期滿之查驗。養護期滿查驗時，須符合下列規定始為合格：①、植株尺寸不得小於合約之規格，且生長良好，無病蟲害及枯萎現象。②、草地及種植地植物之區域，皆須生長良好，無病蟲害及枯萎現象，覆蓋率達100%，地面維持良好坡度，無凹陷、流失或沖刷情形，區內雜草不得超過全部之10%」（第㈠卷第
八五、八六頁），是以前開約定認定，兩造間有關保固養護責任，應包括植株之存活率，非僅限於植栽之灌溉及維護義務而已。則雖麗揚公司抗辯系爭工程基地致鹽分偏高一節，已為兩造變更補充合約予以改善，則此項事實果係有礙麗揚公司之工程，自應由麗揚公司於變更合約中加以排除並由藝術中心負責此部分事實所造成之損害，然麗揚公司僅以事實上之陳述主張，自非可採。又麗揚公司抗辯保固義務僅限於「合理灌溉及維護義務」一節，並不符前開施工說明書所約定之存活率，蓋以如喬木之存活率既已約定為百分之一百，是麗揚公司保固時喬木如有未存活，麗揚公司之保固義務即有給付不完全，則麗揚公司如欲完成契約責任，即需予以換植，亦即，縱麗揚公司所提供之植栽喬木，固經藝術中心驗苖核可，然如有植裁後無法存活情形，麗揚公司亦無法減免喬木及灌木成活率百分之一百之契約責任，如對於無法存活之喬、灌木麗揚公司不予補植、換植，麗揚公司如何達成契約義務？參諸施工說明書第九章養護第一點即約定「如發現樹木動搖或傾斜時，應隨時扶正踏實，重新固定支柱，麻繩鬆脫時，應隨時重新綑緊，枯萎或死亡者，應無條件補植，所需費用由乙方（即麗揚公司）負責」（第㈠卷第八三頁），從而，麗揚公司之保固義務並非僅限於灌溉及維護義務已堪認定。
三、查施工說明書第九章第一點規定麗揚公司養護之義務，自植栽後即開始，正式養護期於種植工程驗收合格之次日起三年；養護期間應負責撫育管理，按期清除雜草、割草、施肥、澆水、雨季排水、病蟲害防治，並視需要適度修剪、維持樹木之旺盛樹勢，保護植物免遭人畜侵害或風雨之傷害，如發現樹木動搖或傾斜時，應隨時扶正踏實，重新固定支柱，麻繩鬆脫時，應隨時重新綑緊，枯萎或死亡者，應無條件補植，所需費用由乙方（即麗揚公司）負責。再依第十點約定「乙方（即麗揚公司）於辦理任何一項養護工作之前，應事先通知甲方（即藝術中心）工程人員，以利查核」（第㈠卷第八三、八四頁）。足見系爭合約所定之養護程序，應包括澆水、病蟲害防治、施追肥、草坪補砂土、除草、修剪、立支架、枯病株清除與補植等多項工作，非單指除草、剪枝等三、四項工作。查麗揚公司主張自九十一年九月十一日起九十二年四月二十五日有進行保固養護義務，固具其提出養護報告表一份（被證十、第㈠卷第一九一至二五六頁）為證，惟施工說明書第九章第十點約定「乙方（即麗揚公司）於辦理任何一項養護工作之前，既均應事先通知藝術中心工程人員，以利查核」（第㈠卷第八四頁），第十章第五點約定「承包商按期以估驗表申請估驗計價，經監造單位核實給付之」（第㈠卷第八六頁），再以前開養護報告表之說明欄記載「每次出工呈報並由監造單位查證簽認後退還一份予承包商」，可知麗揚公司之養護報告，須經藝術中心委託之監造單位簽認始符合債之本旨。查依麗揚公司所提出之養護報告，雖有麗揚公司工地主任之職銜章，或該公司之大小章，但並無藝術中心委任之監造單位境群公司之簽認，且其工作內容僅有除草、剪枝、澆水、噴藥等項，對於第五次保固養護期前後枯病死之苗木，俱未依約補植，另對施工說明書所列其他各項工作亦未見施作。是縱如麗揚公司所抗辯係因藝術中心不願簽章核認，依麗揚公司提出工作，其保固養護義務亦未依兩造之約定承作，是依麗揚公司所提出之養護報告表，亦難認其已盡履約保固養護義務之。
至麗揚公司抗辯植栽之植物部分乃應藝術中心現場尚有其他工程施工，係遭破壞，非可歸責於麗揚公司之事由云云。惟查，依合約第十二條前段約定，凡與本契約工程有關之其他工程及臨時設施，經藝術中心交由其他承辦人辦理時，藝術中心或建築師負責居間協調，麗揚公司與其他承辯人，有相互配合施工之責（原證一、宜蘭地院卷第十二頁後），足見麗揚公司於承攬本工程前，已知該工程須與他項工程配合，且如麗揚公司所主張原植栽枯萎或死亡係第二、三期工程承包商大量人車進出頻繁所致者，藝術中心亦於九十年七月十日以會議協調由污水工程及第三期建築工程施工所造成之破壞，由後續承包商同意並予以定植及恢復草皮，並負責養護保活後才予以移交麗揚公司，此復有麗揚公司不爭執之九十年七月十日會議記錄（原證十六、第㈡卷第六頁）可證，是麗揚公司所主張遭工程樹木遭破壞之情，對麗揚公司而言，其應負之保固範圍反而因之減少，其責任亦隨之減輕，再依合約第十二條之約定，麗揚公司尚得以書面向藝術中心主張免責，是麗揚公司執此抗辯難認有據。從而，麗揚公司自九十年九月十一日起，至系爭工程保固養護期滿之九十二年四月二十五日止，既未曾依約完成保固養護義務，雖經藝術中心催告其限期履約，亦經藝術中心提出存證信函及回證（原證六、宜蘭地院卷第四一至四四頁），是麗揚公司有違反契約之義務已堪認定。
四、被告抗辯違約金與保固養護金皆係屬麗揚公司保固義務違反之損害賠償，藝術中心僅能擇一請求云云，茲分述如下：
㈠、查契約第四條付款辦法約定「本工程付款辦法，依左列之規定：本工程無預付款，工程開乙方（即麗揚公司）每三十天得以書面附工程進度照片申請估驗一次，經甲方核實給付該期內完成工程價值百分之六十。所有植栽種植完竣並經正式驗收合格後，給付植栽工程契約總價百分之六十。植栽工程驗收合格後次日起每三個月辦理植栽養護查驗，計十一次；每次查驗合格，給付植栽工程契約總價百分之三。第十一次養護查驗合格後三個月辦理養護期滿查驗合格，給付契約總價百分之七。」，第十七條工程驗收約定「工程全部完竣，乙方（指麗揚公司）應填具竣工報告，報經甲方初驗，經初驗合格後，再由甲方派員或報請有關機關派員複驗，認為合格，始為正式驗收」（宜蘭地院卷第十二、十三頁）是依兩造之工程約定，本件工程應係指植栽工程，其完工亦應係指「種植完竣」，而保固養護義務依前所述，係對於植栽工程之特性，由承攬人就植栽之存活及景觀所為之擔保責任，性質上應屬承攬人之瑕疵擔保責任，是保固養護之契約責任，非屬工程完工之義務，此亦與前開契約第四條「驗收合格」無涉。再依藝術中心所提出之工程結算書所附之竣工報告（宜蘭地院卷第二八頁），監造單位（即藝術中心委任之境群公司）之註明「本案工程無逾期」，足見麗揚公司對於本件工程之主給付義務之植栽工程業已八十九年三月十四日竣工，並經藝術中心八十九年五月十一日驗收，復有藝術中心籌備處驗收單（宜蘭地院卷第二九頁）可憑。再依契約第十八條逾期罰款約定「可歸責於乙方（即麗揚公司）之事由，未能依照契約規定期限完工或初、複驗收結果不合規定而乙方未能於期限內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日乙方應償付甲方按契約總價千分之壹違約金．
．．」，從而可知，契約第十八條逾期罰款既已明文約定係針對「初、複驗收結果不合規定」之要件，配合契約第十七條初復複驗之規定，係以契約第四條第一款前段植栽種植完竣之主給付工程為標的，是縱麗揚公司履行保固養護工程有債務不履行情事，然其對於契約之植裁工程既已如期完工，即不該當於契約第十八條違約罰則，是藝術中心以契約第十八條請求麗揚公司給付違約金即非有據。
㈡、如前所述，麗揚公司所養護保固義務依契約第四條第一款後段約定「植栽工程驗收合格後次日起每三個月辦理植栽養護查驗，計十一次；每次查驗合格，給付植栽工程契約總價百分之三。第十一次養護查驗合格後三個月辦理養護期滿查驗合格，給付契約總價百分之七」，而麗揚公司對於保固養護義務並未依債之本旨給付，而本件工程投標須知第九點第八款約定「承攬廠商於工程完成工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該項工程結算金額百分之四十為保固養護保證金，廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於本處規定期限內改善完成者，本處得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應，或未扣留保固保證金者，廠商及其保證人均應照契約規定負責賠償」（第㈠卷第九七頁）。是系爭工程保固期限固於九十二年四月二十五日屆滿，依右約定，該工程分為植栽及保固養護二階段，須俟第十一次養護查驗合格後三個月，辦理養護期滿查驗合格後，始得領取全額保固金，但麗揚公司未依約於九十一年九月十一日起進場為第五次養護工程之瑕疵補正，已如前述，從而麗揚公司違約之事實堪予認定。
㈢、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。則依法律規定，承攬人對於定作人本即負有工作物品質保證之瑕疵擔保責任，而以合約書第十九條「保固養護期限：本工程自正式驗收合格之日起，由乙方（即麗揚公司）保固養護三年，詳如契約第四條及植栽工程施工說明書」及施工說明書第九章第一點「麗揚公司養護之義務，自植栽後即開始，正式養護期於種植工程驗收合格之次日起三年；．．．所需費用由乙方（即麗揚公司）負責」之約定，不過係將麗揚公司之瑕疵擔保責任以契約予以明文化，再輔以營繕工程投標須知第九點第八款約定，依保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該工程結算額百分之四十為保固養護金，是藝術中心以合約第四條第一款及營繕工程投標須知第九點第八款扣留本件承攬報酬總價百分之四十，係屬以麗揚公司之承攬保酬對於其保固責任之擔保，該承攬報酬百分之四十，仍屬承攬報酬之對價。另從營繕工程投標須知第九點第八款之約定「．．工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責承攬廠商之原因所致，而未於本處規定期限內改善完成者，本處得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金不足支應，或未扣留保證金者，廠商及其保證人均應依照契約規定負責賠償．．」亦可得知。易言之，前開保證金為麗揚公司瑕疵擔保責任之保證金，要非兩造間另有一承攬契約或係麗揚公司保固責任工作完成之對價。再依兩造於八十八年六月三十日所協議之內容，麗揚公司於保固未完成時，得以提出不記名之各行庫定期存單經送藝術中心辦理質權設定後，先期領回藝術中心得扣留之保證金，此有兩造均不爭執之國立傳統藝術中心第一期植栽工程協議書（原證八、宜蘭地院卷第四九頁）可證，是麗揚公司向藝術中心領取藝術中心應扣留之九百八十一萬九千九百九十五元工程款保證金，係基於已完成之植栽工程為法律依據。藝術中心主張以起訴狀繕本送達所為終止契約之意思表示，乃向後發生效力，對於麗揚公司已完成植栽工程之主要工作內容（不含保固義務）並不影響，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條有明定，麗揚公司取得應為保證金之百分之四十之工程款債權之法律上原因，既係基於承攬工作，自非無法律上之原因，是原告援引不當得利之法律關係請求被告給付已領之工程款自有誤會。
又藝術中心對於麗揚公司未完成保固責任所遭致之損害，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，即應另舉證證明損害之範圍及金額。查，藝術中心主張所受之損害，係以廠商報價單（原證十五、第㈡卷第三八至四十頁）一件為證，惟查前開報價單乃係私文書，不僅未見藝術中心舉證證明其真正，其對於植物之內容，亦未見藝術中心舉證與麗揚公司應補植之內容相符或有因果關係，此部分雖經本院以再開辯論裁定向藝術中心闡明應提出其他證據以供認定，惟藝術中心均未盡舉證責任，是麗揚公司雖需負損害賠償責任，然藝術中心既未提出可使本院相信其確有損害金額之證明，本院自無法認定，是藝術中心此部分之請求自無法准許。至民事訴訟法第二百二十二條第二項雖規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，此法院依職權審酌認定之前提，係以被害人「不能證明其數額」或「證明顯有重大困難」為要件，然本件藝術中心並無「不能證明其數額」或「證明顯有重大困難」，況本院於言詞辯論終結後，本於原告之利益再開辯論闡明其應舉證而未果，藝術中心係屬怠於舉證，本院自依無法依前開規定依職權審酌，併此敘明。
五、麗揚公司反訴主張因交付如附表所示之定存單，乃主張係基於不可歸責於麗揚公司之事由，使麗揚公司免給付義務，或保固期限至九十二年四月二十五日期滿，從而作為擔保目的亦已消滅為據。然查，本件乃係可歸責於麗揚公司之事由而違反植栽工程之瑕疵擔保責任，是麗揚公司主張其不可歸責之事由非可採信。次查，麗揚公司交付如附表所示之定存單予藝術中心，係基於兩造於八十八年六月三十日之協議，亦即由麗揚公司提出如附表所示之定存單設質，以代替藝術中心扣留承攬報酬百分之四十之保證金（參原證八、宜蘭地院卷第四九頁）。而兩造所適用設質之約定，為「規定繳納之保證金（含差額保證金、履約保證金及保固保證金），得以現金票據或不記名之政府公債送交處或以記名之政府公債、各行庫、信用合作社、農會信用部或臺灣銀行各分行之定期存款單（不包括可轉讓之定期存單），經送本處辦理質權設定（限以得標廠商之名義者）後抵繳，或由財政部登記有案之本國公、民營行庫（不含信託公司及保險公司）出具履約保證函（內容須經本處同意），經與本處辦理質權設定之各種有價證券（含定期存款單）不得中途要求提取利息，但到期存單得辦理換單質押手續．．．」，此見營繕工程投標須知第九條第三點即明（宜蘭地院卷第四七頁），足見麗揚公司擔保行為之完成，除提出無記名定期存單外，尚以設立質權完成為必要。惟兩造均不爭執本件質權之設定未完成，是藝術中心對於麗揚公司縱有損害賠償請求權，亦無法向麗揚公司行使依質權。從而，麗揚公司交付如附所示之定存單既係為設定質權之用，非因原承攬契約對於藝術中心負有債務，藝術中心自無法依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定拒絕返還。況本件承攬契約亦經藝術中心以起訴狀繕本之送達為終止，麗揚公司自無再配合藝術中心辦理設定質權之義務，藝術中心固另可主張損害賠償，然因兩造質權之設定未完成，藝術中心自無占有如附表所示定期存單之原因，麗揚公司反訴請求藝術中心返還，自屬有據。
伍、綜上所述，藝術中心因證明損害之金額與麗揚公司之瑕疵擔保責任未履行之因果關係，其聲明請求麗揚公司給付一千一百四十萬二千七百四十六元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至漬償日止，按週年利率百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。至麗揚公司反訴請求藝術中心給付如附表所示之定期存單，因藝術中心無占有之原因，麗揚公司之請求應予准許。藝術中心本訴部分受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回，又麗揚公司反訴部分兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年三月三十一日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月三十一日
書記官薛德芬