裁判字號：最高行政法院91年判字第1568號判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決九十一年度判字第一五六八號
再審原告甲○○再審被告國防部代表人 湯曜明 右當事人間因退除給與事件，再審原告對於中華民國八十九年八月三十一日本院八十九年度判字第二六五五號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由再審原告起訴意旨略謂：一、聲明不服原判決及提起再審之訴陳述：原判決以：「（三）行為時陸海空軍軍官服役條例與公務人員退休法同為立法院制定經總統公布施行之法律，惟有關軍官之退伍除役應優先適用陸海空軍軍官服役條例，此為特別法優先於普通法適用之原則。原告所稱本件適用陸海空軍軍官服役條例之規定有所違誤之詞，尚不足採」乙節，仍有偏頗違誤。因陸海空軍軍官服役條例顧名思義，自應以服役期間之服役事項為主，不宜涉及退伍後之給與，此為戒嚴時期由國防部主導所訂定，早為軍人及退伍人員反對，且該條例第二條明定：「軍官之服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定」自應依適用於全國各機關退休之「公務人員退休法」規定給與：「以退休人員最後在職之月俸額及本人實物代金為基數給與」實屬恰當。且軍人保險、撫卹均參照「公務人員保險法」「撫卹法」辦理，國防部已將原領生活補助費、士官兵年資，自八十三年度起改支軍官退休俸，為求公平亦應補發原僅領士官兵年資之給與，改發軍官年資，依法理，施行於各機關之「公務人員退休法」始屬特別法，應優先適用，而軍官服役條例，限適用於現役軍人之特別法，以之適用於退伍人員之給與，顯有不合；且經一再修正或增列，迄未刊於六法全書，顯有瑕疵。本案就理性良心言，亦應適用早於民國三十二年國民政府已公布，後經立法院數度修正總統令公布，於民國六十八年一月二十四日再增修適用於全國之「公務人員退休法」第六條及第八條核實給與，才光明磊落而合法，為司法院釋字第一一一號解釋及嗣後一再補充在案，實毋庸爭議。且刑法第十條明定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」依憲法第一百三十八條規定：「全國陸海空軍，須超出個人、地域及黨派關係以外，效忠國家，愛護人民」自應適用刑法第二條中段所定：「適用最有利於行為人之法律」依公務人員退休法第六條及第八條之規定給與實屬正當與適法，修正前行政訴訟法第二十七條亦有規定。二、應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明：依前述法律規定，應適用最有利於行為人之法律，中央法規標準法第十八條亦有規定，茲就程度言：應廢棄國防部制定之陸海空軍軍官服役條例，因其未以公務人員退休法為法源。其第一條規定：「本條例依兵役法第三條定之」，而兵役法第三條規範僅限於男子之服役以及軍官之服役、退役，以法律定之而已。是以兵役法為制定法源，顯非公務人員退休法之特別法，為方便軍事作業，自私專橫作為，有違國家統一以法規統一為先之精神原則，應廢棄原判決，更判以公務人員退休法為依據。就本案如何判決之程度而言，判令主動刪除陸海空軍軍官服役條例第二十一條，或判令變更陸海空軍軍官服役條例第二十一條為：「軍官退伍之給與，以退伍時公務人員退休法定給與為準」，理由概如下：（一）政府對軍政、戒嚴時期所訂不合時宜，有損人民合法權益之法規，民意代表、學者、法界長官、理性人士均一再主張廢止。（二）陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一項規定：「服現役未逾三年者，不發退伍金」為損害退伍人員權益之條文。（三）「服現役於三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金」，此為陸海空軍軍官服役條例第二十一條第二項規定，含糊不清，容易成為承辦人員作為欺壓、舞弊之藉詞。因「現役實職」字義應包含「現役全年資」，但承辦人員作業僅以軍官年資認定，未包括起役之士官兵年資。我國戶籍法職業欄肯定現役一切年資以軍職記載，戶籍法為我國職業認定之基本法，人人均應重視遵守。本案爭議即在承辦人有串通惡意排除士官兵年資十年以上者，嚴重損害再審原告權益，應判令將「現役實職」修正為「現役全年資」以合法保障退伍人員為國犧牲奉獻，依法應得賣命之權益。三、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據：再審原告十五歲投筆從戎，畢生精華，服務國家愛國為民半世紀，執行公務認真負責，現年已逾七十，眼花體衰，惟因權益一再受損依法請求救濟。國防部於八十五年已主動變更退伍軍官原支生活補助費之士官兵年資併計，改領退休俸，為不同一標準，亦應對原領生活補助費之再審原告之士官兵年資，改發為軍官年資，依起訴狀請求為四十五萬元，含法定利息，方合於陸海空軍軍官服役條例第二十一條第二項所定「現役實職」年資之立法精神，也才符合公務人員退休法第六條規定：「有關一次退休金，以退休人員最後在職之月俸額，及本人實物代金為基數」之明定給與，以資公平、一致、平等。本案因符合行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定：「適用法規顯有錯誤者」，因鈞院以陸海空軍軍官服役條例為依據，但國防部訴願決定書，及行政院所作再訴願決定書，其理由均以行政院六十三年十月八日台六三防字第七五八二號令公布施行之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第四款之規定而已，顯有未合，鈞院判決亦未指明陸海空軍軍官服役條例何時由立法院通過總統令公布，更未見於六法全書，因顯非軍機法，為戒嚴時期用壓力或遊說制定，顯有瑕疵，依前述已有瑕疵之服役條例作為退伍軍官之給與，未判令依現役全年資核實發給，又以之為公務人員退休法之特別法優先適用，忽視公務人員退休法為基本法，亦有未合等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、訴爭要點：民國六十八年四月一日退伍軍官甲○○請求以「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金計算標準」補發退伍金事件，不服原判決，提起行政訴訟再審。二、法令依據：（一）民國六十三年十月十五日（六三）澄清字第三一八六號令頒「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十二條第一項第四款：在服軍官役前曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。（二）民國六十四年十月二十四日（六四）道遐字第五七九六號令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第二十七條第五項第九款：六十三年十月二十一日以後支領生活補助費人員，其軍官、士官、士兵役年資合計逾二十年者，其超出部份之士官士兵役年資，得按士兵役、士官役之順序計發士官兵役年資退伍金。（三）民國七十一年五月二十二日（七一）淦湜字第二一三九號令頒「陸海空軍軍官士官退伍除役給與發放辦法」第二十一條：民國七十年七月一日以前已支領生活補助費之軍官及支領退休俸士官，申請改支退伍金者，其官、士、兵年資之計算，仍依分別計算之規定辦理。（四）民國八十五年七月六日部頒「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法」第二條第一項第一款發給對象：自民國五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前依陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍士官服役條例辦理退伍、除役，合於發給退除給與者。同辦法第三條第一項：合於發給補償金之退伍、除役或撫卹年資，依軍職人員新退撫制度實施前之陸海空軍軍官（士官）服役條例規定，計算其應領一次退伍金之基數為補償金基數；第二項：前條第一項第一款規定發給補償金之對象，依其退伍、除役或撫卹時之官階俸給，以八十五年度相同官階俸級之本俸百分之十五為補償金基數內涵。三、處理經過：（一）查再審原告係民國六十八年四月一日以少校階退伍，服軍官役年資十八年十個月、士官役年資七年五個月、士兵役年資六年二個月十五天，經再審原告（六八）道遐字第一四七八號函核定支領生活補助費，並按退伍當時待遇發給士官兵年資退伍金三六、九○○元整；復依再審原告申請改支一次退伍金，以（六八）道遐字第四四五六號函核發軍官役年資退伍金三一○、五七三元整在案。（二）再審原告士官役、士兵役年資依退伍當時士官、士兵最高階待遇發給退伍金，嗣再審原告民國六十八年七月九日申請改支退伍金，軍官役年資再按少校階核發，其官、士、兵各階退伍金依上述法令依據（一）至（三）項之規定辦理，並無違誤。（三）依上述法令依據第（四）項「補償金發給辦法」第二條第一項第一款及第三條第一、二項規定，補償金係以服役總年資計算，並以退伍除役或撫卹當時之官階為標準，與民國七十年七月一日以前退伍人員退除給與，按官、士、兵年資分別計算不同，再審原告以其補償金係採軍官俸級發給為由，要求退伍金亦應比照辦理，於法確有未合等語。
原判決以：『按「本條例第二十一條所定按軍官現役實職年資計算退伍除役之給與，依左列規定．．．在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」為行為時陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第四款所規定。又四十八年八月十四日陸海空軍軍官服役條例公布前任軍官，於退伍除役時，尚無生活或就業保證者，依志願核發退休俸或由行政院國軍退除役官兵輔導委員會予以輔導就業，在尚未輔導或尚未自行就任公職期間，如不合支領退休俸，得暫支生活補助費。退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不再予變更，但支領退休俸、贍養金或生活補助費軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，經調查屬實，得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準計發，復為行政院六十七年八月十七日台六十七人政肆字第一五九八四號函核定修正、國防部六十七年八月二十五日 金銓 字第二八四三號令發布之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第五條第二款及第十五條第一項所明定。本件被告（即再審被告，下同）以原告（即再審原告，下同）係於六十八年四月一日以少校功一加六退伍，經被告以道遐字第○一四七八號令核定軍官年資十八年十個月，士官年資七年五個月，士兵年資六年二個月十五天，除支領生活補助費外，並發給士官兵年資退伍金新台幣（下同）三六、九○○元及勳獎章獎金一、五○○元，合計三八、四○○元。嗣因原告申請將生活補助費改支退伍金，被告復以道遐字第○四四五六號函核定發給原告軍官年資一次退伍金、士官兵年資一個基數及眷補代金共計三一○、五七三元，而退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金，係以原告官士兵年資合計三十二年五個月十五天，以少校十二級核發最高六十一個基數，共計二九九、八七六元，於法並無違誤為由而否准原告補發退除給與之請求。原告起訴意旨詳如事實欄所載，其要點略稱本件應依公務人員退休法之規定補發退除給與，不應適用陸海空軍軍官服役條例之規定，況且被告未將原告之士官兵年資計入軍官年資有損原告權益等語。然查：㈠行為時陸海空軍官服役條例與公務人員退休法同為立法院制定經總統公布施行之法律，惟有關軍官之退伍除役應優先適用陸海空軍軍官服役條例，此係特別法優先於普通法適用之原則，原告所稱本件適用陸海空軍軍官服役條例之規定有所違誤之詞，尚不足採。㈡原告所稱依當時公務人員退休法規定，應以其最後在職之月俸額發給六十一個基數，被告僅發給三十個基數，況且按退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金之發放，係將受領補助者之軍官、士官兵年資合併計算，依理退伍除役軍官退伍金之計算亦應採同一標準，不應將服軍官役與士官役、士兵役之年資分別計算部分，因被告所核發之退伍金給與悉依當時規定採軍官、士官、士兵役年資分別計算，與首揭規定尚無不合，原告所稱不應分別計算之詞尚不足採。㈢退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法第二條第一項第一款規定，自五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前，依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例辦理退伍、除役，合於發給退除給與者，發給退除給與其他現金給與補償金，雖採官、士、兵總年資，然並非採全額而係以八十五年度相同階級本俸百分之十五給與標準核發，惟查該其他現金給與補償金之發放係依據退伍除役軍官士官退除給與補償金發給辦法而來，有關退伍除役軍官退伍金之發放，應依陸海空軍軍官服役條例等有關規定，二者不同，尚難比附援引認應採合併計算。綜上所述，被告否准原告請求，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。』為由，駁回再審原告在前訴訟程序之訴。經查，按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，或該條第二項之情形始得為之，而該條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。原判決就法規適用詳為論述，亦對再審原告在前訴訟程序之主張一一予以論駁，詳如前載，核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有錯誤之情形。再審原告以前揭所載再審起訴意旨，主張原判決適用法規顯有錯誤，核屬法律上見解之歧異。從而再審原告主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，殊難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十九日
最高行政法院第三庭
審判長法官葉振權
法官鄭淑貞法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十一年八月二十九日