裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第602號民事判決
裁判日期：民國98年05月05日
裁判案由：給付廣告費用
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第602號上訴人禾青建設有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林凱倫 律師
許麗紅 律師被上訴人富信廣告股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許英傑 律師上列當事人間請求給付廣告費用事件，上訴人對於中華民國97年10月23日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第286號第一審判決提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）96年5月3日簽訂房地產廣告代理銷售合約書（下稱系爭合約），由上訴人將其所有坐落台北市○○區○○段四小段5號、同小段5-1號土地（推案名稱為「大氣天成」），委由被上訴人廣告業務企劃代理銷售，約定代理銷售期間為自上訴人取得建築執照起算至5個月即96年9月7日起至97年2月6日止。兩造簽訂合約後，被上訴人即積極進行代銷業務，詎上訴人竟於96年10月8日指派公司總經理 詹銘德 及副總經理 徐茂華 向被上訴人表示，因上訴人公司股東會已決定本建案將不繼續銷售，決定先行動工，並將於同年月12日將現場夷為平地、圍起圍籬等語。經被上訴人當場表明此為違約之舉，上訴人竟又委任律師以96年10月9日北管局107支局存證信函第371號函，指摘被上訴人簽訂系爭合約後遲遲未展開銷售，並要求被上訴人將現場恢復原狀。上訴人除於96年10月24日將被上訴人於代銷現場之接待中心及樣品屋架起圍籬予以封閉，致被上訴人所屬人員無法進出接待中心以進行代銷業務外，更將案名原為「大氣天成」之本案更名為「一期一會」之案名對外進行銷售。上訴人上開行為顯然違反系爭合約，被上訴人隨即於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告上訴人於收到2日內給付違約賠償新台幣（下同）3,141,352元，否則依約請求，但上訴人於96年11月2日收文，未為任何回應，爰依系爭合約第13條、第15條約定，請求上訴人賠償廣告推廣費用5,628,426元之損失，另加計1倍之違約金，總計11,256,852元，並自被上訴人催告後翌日即96年11月5日起計算之利息。原審為：被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）11,256,852元，及其中3,141,352元部分，自96年11月5日起，其餘8,115,500元部分，自96年12月6日起按年息5%計算之利息。原告（即被上訴人）其餘之訴駁回之被上訴人部分勝訴判決，並就勝訴部分，依被上訴人聲請為供擔保之假執行宣告。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠依系爭代理銷售合約約定，上訴人公司並無「必須提供建築
基地供被上訴人公司設置接待中心」之義務，且被上訴人仍有其他多種銷售途徑，並非只能在建築基地現場守株待兔，其亦可經由電視廣告、平面海報、報紙廣告、房屋、雜誌、建物廣告牆附設廣告看板、網路專案行銷，且縱有設置接待中心必要，亦非必設於建築基地之上，其於基地附近另租房屋或土地設置中心者(即通稱「外接待」)，亦屢見不鮮。
故縱因建築基地設有圍籬無法進入，被上訴人公司亦非無法進行銷售。至於系爭代理銷售契約末附註，僅載「銷售期結束後，置於基地內之接待中心與樣品屋等物品，乙方(按:即被上訴人)須於10日內負責拆除恢復原狀，逾期未淨空，則所有物品均歸甲方所有，至拆除費用須由乙方支付。」，約文中僅係約定「被上訴人應於銷售期滿後拆除接待中心」之義務，並未規定上訴人有「提供系爭基地供被上訴人作接待中心」之義務。
㈡兩造於96年10月5日開會商討本案，與會人員除徐茂華一人
係上訴人公司協理外，其餘則均為被上訴人公司主要幹部人員，即甲○○為被上訴人公司董事長， 楊瑤勇 則為財務部負責人並為當日會議記錄， 鍾順耕 為開發部負責人、 余紀雄 則為現場銷售專員。而該日會議時，被上訴人公司楊瑤勇質疑上訴人土地產權有他售疑慮，甲○○並當場表示欲解除代銷契約，而上訴人公司徐茂華協理，當場亦表示同意解除契約之意思，足以雙方就終止本件代理銷售契約之意思實已達成合意，則上訴人公司於代理銷售經終止後，縱對本件建築工地為任何行為，亦應無違約之問題，是被上訴人以本件因上訴人違約於96年10月24日將銷售現場架設圍籬，致其公司銷售人員不能進出接待中心，進行銷售事務，而依系爭代理銷售合約第13條、15條請求廣告推廣費用及加倍賠償，實無理由。再者，上訴人確已終止系爭代銷合約，被上訴人公司並無再進行銷售工作之意思，亦未再為任何銷售行為。
㈢上訴人公司係基於颱風安全因素，於建築工地架設安全圍籬
，但仍可進出，被上訴人公司並陸續進出，遷移接待中心內各項機器設備。是本件縱未終止兩造間廣告代理銷售合約，被上訴人亦未違反契約義務。
㈣至於被上訴人所提出竤翔工程行之「防颱整修工程」發票，
主張其於風災結束後，曾僱工整修接待中心云云，然所言亦有不實，乃該發票既載「防颱整修工程」，即顯足知係指於颱風來襲之「前」之防護工事，並非風災結束後之工事，再依臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3003號不起訴處分書，亦認「富信公司沒有修復颱風所造成之損害」，㈤上訴人對有關被上訴人所提「支出之事實」表示並無意見，
然被上訴人之請求是否有理由？該等費用是否逾越契約所定應由被上訴人負擔之範圍？被上訴人依系爭合約是否有給付該款項之義務？法院仍有職權判斷之權責。
㈥系爭合約第15條所約定之違約金，顯屬過高，上訴人如全數
賠償被上訴人之廣告推廣費用後，則被上訴人之損害顯已全數受填補，實際上亦已無其他積極損害或消極損害，如仍要求上訴人另行再賠償一倍之損失作為違約金，與法填補損害原則相違，顯屬過高，自應由法院予以酌減。
㈦本件自被上訴人所稱上述積極開始進行代銷業務起，迄至96
年10月24日，即被上訴人所指上訴人架設圍籬時，已歷時近6個月，惟被上訴人於較契約所定銷售期間更長之時間，卻毫無任何房屋成交實績，可證被上訴人實無心於本案，而其後，被上訴人更以上訴人公司土地產權有他售疑慮為由，而表示解除代銷契約之意思，自難期被上訴人再為上訴人製造任何締約機會；且事實上，自96年10月24日之後，被上訴人則更未再進行任何銷售廣告或銷售行為，己是原判決以被上訴人尚失去原本可取得之代銷佣金利益，因而認本件違約金並無過高情事，誠有違誤。
㈧於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分均廢棄。⒉上
開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（原判決不利於被上訴人部分，未據不服）。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於96年5月3日簽訂房地產廣告代理銷售合約書，由上訴
人將其所有坐落台北市○○區○○段四小段5號、同小段5-1號土地內之項目（推案名稱為「大氣天成」），委由被上訴人廣告業務企劃代理銷售，約定代理銷售期間為自上訴人取得建築執照起算至5個月即96年9月7日至97年2月6日。
㈡兩造曾於96年10月5日開會商討系爭合約爭議。
㈢上訴人曾委任律師寄發96年10月9日北管局107支局第371號
存證信函，表示系爭合約已經解除，要求被上訴人將現場恢復原狀。
㈣被上訴人曾於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告上
訴人於收到後2日內給付違約賠償3,141,352元，此函為上訴人於96年11月2日收受。
四、兩造之爭點：㈠兩造是否合意解除或終止系爭代銷合約？㈡上訴人有無違反系爭合約第13條之行為？上訴人是否有提供
建築基地供被上訴人公司設置接待中心之義務？㈢上訴人於96年10月24日在建築工地架設圍籬是否違反系爭合
約約定，是否影響被上訴人進出接待中心？上訴人更改案名、委任律師發函是否影響被上訴人推展代銷業務？㈣被上訴人得否依合約第13條、第15條請求上訴人賠償廣告推
廣費用之損失及1倍之違約金計新台幣11,256,852元？㈤該違約金之約定是否有過高之情事？
五、得心證之理由：㈠兩造是否合意解除或終止系爭代銷合約？
⒈上訴人辯稱兩造業於96年10月5日開會商討本案時合意終
止系爭合約云云，惟觀諸當日會議記錄內容（見原審卷第293頁）：「楊副總（即被上訴人副總楊瑤勇）目前聽說要賣大氣天成案的土地，富信有此疑慮甚深。徐副總（即上訴人協理徐茂華）：若有此疑慮，本案以解除契約方式辦理。李副總（即被上訴人董事長甲○○）：本公司希望能解除代銷契約，同時請亞（禾）青將富信所支付的款項，全數歸還。徐副總：針對已支付的款項，可能會打折。李副總：針對打折部分，本公司無法接受。徐副總：那請富信儘快擬定解除契約的相關條款。李副總：我們回去後，儘快擬定，將傳真或e-mail給徐副總。」可知，上訴人雖提出解除契約之意思表示，被上訴人也希望解除系爭合約，但條件須返還全部支付之款項，最後兩造對款項返還多寡發生歧見，決定由被上訴人擬定解除契約條款再討論，是以兩造因款項返還問題並未達成解除或終止系爭合約之合意。
⒉上訴人復辯稱被上訴人於96年10月5日會議後，先後將現
場約聘銷售人員解聘，並終止影印機、咖啡機之租用，遷離銷售現場原設電腦、列表機、電冰箱等設備、終止電話及網路等設施等，可知雙方確已終止系爭合約，被上訴人無再進行銷售工作之意思云云，然查被上訴人之約聘人員雖有部分人員解聘之情，但並非全部解聘，此有被上訴人提出之十月工地約聘人員薪資總表影本附卷可參（見原審卷第123頁），故尚不得認被上訴人有停止銷售之意思，又查被上訴人為上開終止影印機、咖啡機之租用，遷離銷售現場原設電腦、列表機、電冰箱等設備、終止電話及網路等設施等行為，係在上訴人在銷售現場架起圍籬後始為之事實，為上訴人所不爭執，而上訴人在銷售現場四周架起圍籬，顯然妨礙被上訴人進行銷售工作，被上訴人搬離、終止設備等，應係上訴人架設圍籬所致，是尚難以被上訴人事後此等行為證明兩造已合意終止系爭契約，上訴人此部分辯稱均不足採。
㈡上訴人有無違反系爭合約第13條之行為？上訴人是否有提供
建築基地供被上訴人公司設置接待中心之義務？⒈查系爭合約第十三條係約定：「如因產權不清建照無法取
得或其他因甲方（按：指上訴人）而引起之原因，而因此致使乙方（按：指被上訴人）不能繼續代理銷售業務時，甲方並得賠償乙方廣告業務企劃等廣告推廣費用之損失」。
⒉又查系爭合約末附註：「銷售期結束後，置於基地內之接
待中心與樣品屋等物品，乙方須於10日內負責拆除恢復原狀，逾時未淨空則所有物品均歸甲方所有，且拆除恢復費用須由乙方支付」（見原審96年度促字第43110號支付命令卷＜下簡稱原審促字卷＞第6頁），可推知兩造應有默示合意由被上訴人將負責銷售之接待中心及樣品屋置於基地內，始有銷售期結束後，回復原狀之約定，是上訴人確有提供建築基地供被上訴人公司設置接待中心之義務，雖上訴人辯稱接待中心非必設建築基地之上，在基地附近另租房屋或土地設置中心者（通稱外接待），本件縱因建築基地設有圍籬無法進入，被上訴人公司亦非無法進行銷售，縱為提供，亦係予被上訴人方便而已云云，並提出其他房屋銷售案廣告為證。惟查預售屋接待中心非在建築基地上設置者，固所在多有，然設置何處乃端看建設公司與廣告公司二者約定內容如何而定，況本件在上訴人架設圍籬之前，被上訴人早已在該建築基地上蓋好接待中心及樣品屋並進行銷售一個月以上（96年9月7日至96年10月24日），顯然上訴人已同意被上訴人在基地上設置花費成本頗大之接待中心及樣品屋，是上訴人在架設圍籬後，始稱被上訴人亦得在基地外另設置接待中心，除違背兩造默示合意外，原蓋好之接待中心及樣品屋勢必拆除，亦違事理之平及常理，從而上訴人同意在基地上設置接待中心及樣品屋，豈是給人方便而已？上訴人所辯，顯不足採，依系爭合約第十三條約定，被上訴人因上訴人事後架設圍籬行為，致其無法進行代理銷售業務，上訴人自應負賠償責任。
㈢上訴人於96年10月24日在建築工地架設圍籬是否違反系爭合
約約定，是否影響被上訴人進出接待中心？上訴人更改案名、委任律師發函是否影響被上訴人推展代銷業務？⒈上訴人辯稱因96年9月、10月強颱韋帕及柯羅莎連續來襲
，接待中心及廣告屋受損，其基於安全，乃架設安全圍籬，以便整理善後，惟仍留設有大門可供進出云云，惟查依系爭契約末附註約定，銷售期間屆滿時，被上訴人尚須將接待中心及樣品屋拆除回復原狀，已如前述，更何況颱風過後，接待中心及樣品屋如有何破損，當應由被上訴人整修，是上訴人稱其架設圍籬以便善後云云，根本與事理不符，況依上訴人於96年10月9日以北管局107支局第371號存證信函（見原審卷第33頁至第37頁）內容觀之，上訴人要求被上訴人十日內將接待中心、樣品屋取走拆除，否則上訴人將僱工圈圍，足見上訴人事後架設圍籬之目的係為要求被上訴人將接待中心、樣品屋搬離，停止代銷所作之手段，再者，上訴人舉在原審促字卷被上訴人所提出之照片第二頁上面第一張照片為證，可看出圍籬出入口仍有車輛出入，認留有大門可供進出云云，然查依被上訴人提出之圍籬照片（見原審促字卷第11頁）顯示，該圍籬已把接待中心團團圍住，亦遮蔽了大半接待中心之景觀，對一般有意購屋者而言，實很難有找入口進去詢問之意願，故上訴人此部分辯詞，實不可採。
⒉依被上訴人於原審提出之上訴人推出之同案新廣告「一期
一會」之報紙廣告（見原審卷第42頁）之刊登日期為96年12月26日，而查兩造約定之代銷期間為96年9月7日至97年2月6日，已為兩造所不爭執，則上訴人在被上訴人代銷期間尚未屆至前，即另行推出新廣告案，並另設接待中心（照片見原審卷第38頁），實有混淆視聽之虞，令消費者不知該預售屋主事者有幾個，亦使被上訴人無從再進行銷售行為，故上訴人更改案名確影響被上訴人推展代銷業務，至上訴人所辯被上訴人於此前，無任何房屋成交實績，與案名更改無關係云云，惟查被上訴人在圍籬架設前無業績，可能僅因推案一個月而已（96年9月7日至96年10月24日），尚看不出業績，嗣後因圍籬之架設，已難要求被上訴人可創銷售佳績，再加上上訴人另推案名，無異雪上加霜，從而上訴人此部分辯詞，乃屬推卸之詞，不足採信。
㈣被上訴人得否依合約第13條、第15條請求上訴人賠償廣告推
廣費用之損失及1倍之違約金計新台幣11,256,852元？⒈系爭合約第十五條係約定：本合約經雙方同意訂立，雙方
均應以至誠執行本合約之各項規定以求圓滿達成合作任務，未盡事宜雙方均同意以一般善良風俗及良好習慣法則解釋。執行之雙方有一方違反以上所定任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之損失，並放棄先訴抗辯權。
⒉查上訴人確有違反系爭合約第十三條之行為，已如前述，
則被上訴人自得依系爭合約第十三、十五條約定，請求上訴人賠償損失及一倍之違約金。又查被上訴人主張因本案支出5,628,426元等情，業據其提出支出明細表、轉帳傳票、統一發票、收據、薪資總表、繳費通知、零用金收支明細、統一發票收據等影本為憑（見原審卷第99頁至第283頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷97年10月3日言詞辯論筆錄第1頁），雖上訴人於本院抗辯上開費用多屬約定銷售期間所發生之費用，且諸多逾越契約約定範圍云云，然按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有明文。故當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，上訴人上開之抗辯，在原審並未提出，甚至在原審最後言詞辯論期日中表示沒意見，被上訴人即毋庸舉證各該金額明細是否有據，應認被上訴人主張之損失金額為真實，今上訴人於本院提出此抗辯，已屬新攻擊防禦方法，並不符合該條項但書規定之情形，應予駁回其抗辯，應認被上訴人主張之上開損失金額為真實。從而依系爭合約第13條、第15條之規定，被上訴人自得請求上訴人賠償5,628,426元之廣告推廣費用損失及給付5,628,426元之違約金。
㈤該違約金之約定是否有過高之情事？
⒈上訴人復抗辯：上訴人如全數賠償被上訴人之廣告推廣費
用後，則被上訴人之損害顯已全數受填補，且被上訴人96年10月24日之後更未進行任何銷售行為，如仍要求賠償一倍之損失，顯屬違約金過高，應予酌減云云。按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條固定有明文，然按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。最高法院88年台上字第1968號判決意旨參酌。
⒉查被上訴人因上訴人上開違約行為致無法代銷前開建案，
已如前述，被上訴人除受有已支出相關廣告、行銷、人事、行政等成本費用之損害外，原依本件系爭合約第九條第一項之約定，以被上訴人以最低基本銷售量計算，即可得38,500,000元之服務費（700,000,000元＜總銷售金額＞ｘ5.5％＜最低基本銷售量之服務費計算標準＞＝38,500,000），更遑論依約若銷售量高過40％以上即有越來越高之銷售佣金百分比，且被上訴人開始銷售一個月後即連續遭上訴人架設圍籬、更改案名等行為阻礙其銷售，是被上訴人嗣後無銷售業績，乃可歸責於上訴人之事由所致，是以應認被上訴人可得利益遠高於實際支出之金額一倍以上，則被上訴人請求一倍於損失金額之違約金，顯無過高之情。
㈥綜上所述，上訴人確有違反系爭合約第13條之行為，被上訴
人亦確受有5,628,426元之損害，則被上訴人自得依系爭合約第13條、第15條之約定，請求上訴人賠償廣告推廣費用及給付違約金合計11,256,852元。又被上訴人業於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告上訴人於函到後2日內給付3,141,352元，此函為上訴人於96年11月2日收受，為兩造所不爭執，並有上開律師函文影本附卷可據，依民法第229條第2項、第3項之規定，上訴人就被上訴人以律師函請求之3,141,352元部分，應自96年11月5日起計付法定遲延利息，其餘8,115,500元部分，自支付命令送達上訴人翌日即96年12月6日起計付法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審關於此部分判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉
證，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月5日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月6日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。