裁判字號：臺灣臺北地方法院97年重訴字第286號民事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：給付廣告費用
臺灣臺北地方法院民事判決97年度重訴字第286號原告富信廣告股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許英傑 律師複代理人 鍾秉憲 律師被告禾青建設有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 許麗紅 律師複代理人 劉明益 律師上列當事人間給付廣告費用事件，本院於九十七年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰貳拾伍萬陸仟捌佰伍拾貳元，及其中新台幣叁佰壹拾肆萬壹仟叁佰伍拾貳元部分，自民國九十六年十一月五日起，其餘新台幣捌佰壹拾壹萬伍仟伍佰元部分，自民國九十六年十二月六日起按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁佰柒拾伍元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟壹佰貳拾伍萬陸仟捌佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於聲請支付命令時，聲明：被告應給付原告新台幣（下同）13,309,644元及自民國96年10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於96年11月19日具狀變更聲明為：被告應給付原告13,309,644元及自96年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復於本院97年6月27日言詞辯論期日，具狀變更聲明為被告應給付原告新台幣11,256,852元及自民國96年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其所為聲明之變更，均係減縮應受判決事項之聲明。又被告異議後，支付命令之聲請視為起訴，原告於97年3月24日具狀陳明願供擔保請准宣告假執行，核其所為聲明之變更，係擴張應受判決事項之聲明。是原告聲明之變更，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於民國96年5月3日簽訂房地產廣告代理銷售合約書（下稱系爭合約），由被告將其所有坐落台北市○○區○○段○○段○號、同小段5-1號土地內之項目（推案名稱為「大氣天成」），委由原告廣告業務企劃代理銷售，約定代理銷售期間為自被告取得建築執照起算至5個月即96年9月7日至97年2月6日。兩造簽訂合約後，原告即積極進行代銷業務，詎被告竟於96年10月8日指派公司總經理 詹銘德 及副總經理 徐茂華 向原告表示，因被告公司股東會已決定本建案將不繼續銷售，決定先行動工，並將於同年月12日將現場夷為平地、圍起圍籬等語。經原告當場表明此為違約之舉，被告竟又委任律師以96年10月9日北管局107支局存證信函第371號函，指摘原告簽訂系爭合約後遲遲未展開銷售，並要求原告將現場恢復原狀。被告除於96年10月24日將原告於代銷現場之接待中心及樣品屋架起圍籬予以封閉，致原告所屬人員無法進出接待中心以進行代銷業務外，更將案名原為「大氣天成」之本案更名為「一期一會」之案名對外進行銷售。被告上開行為顯然違反系爭合約，原告隨即於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告被告於收到2日內給付違約賠償3,141,352元，否則依約請求，但被告於96年11月2日收文，未為任何回應，爰依系爭合約第13條、第15條約定，請求被告賠償廣告推廣費用5,628,426元之損失，另加計1倍之違約金，總計11,256,852元，並自原告催告後翌日即96年11月5日起計算之利息。並聲明：被告應給付原告新台幣11,256,852元，及自民國96年11月5日起至清償日止按年息5%計算之利息；及為以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則抗辯：㈠本件係原告無繼續代銷意願，並非由被告行為所致，被告自
不負清償代銷費用責任。原告設置之廣告絕大多數都僅到10月底前結束。報紙廣告零星分散且大部分版面小、介紹不多，最後一次在10月13日，在此之後便無任何銷售廣告。原告於96年10月29日將派駐於銷售現場之相關人員撤離，並搬空接待中心及樣品屋內所有物品。迄今本建案並無任何確實由原告銷售成功之個案。
㈡兩造業於96年10月5日開會商討本案時合意終止系爭合約。
㈢縱本件代銷案係因被告行為而停止，原告亦應自行承擔支出
之代銷費用。蓋原告與世璽廣告有限公司（即被告關係企業）間就本件代銷案亦定有合夥契約，依合夥契約第1條約定：「雙方暫定共同出資額為新台幣貳仟貳佰柒拾壹萬元正，倘有虧損或實際支出未滿（或超出）全部投資金額貳仟貳佰柒拾壹萬元正，雙方同意以投資比例計，即甲方（富信）百分之60，乙方（世璽即禾青）百分之40分擔。」是本件原告對自己已出資部分當然自行承擔損失，殊無要求被告賠償之理。
㈣本件縱使認定被告應給付違約金，其「加倍賠償對方之損失
」之約定亦顯屬過高，應有酌減之必要。又依上揭最高法院之見解，被告如已全數賠償原告之代銷費用，則原告之損害已經全數受到填補，實際上已無其他積極損害或消極損害，如原告仍要求被告另行加以賠償，殊與民事法填補損害原則相違。
㈤本件被告已因原告之行為而負擔許多損失，如原告主張有理
由，則要求進行抵銷。被告就本件工程向中華開發工業銀行股份有限公司及聯邦商業銀行股份有限公司申請數筆貸款，如原告銷售成功，被告自可收取款項，逐漸清償貸款本金而免除相關人事、行政費用，並且免除龐大之利息壓力。然自契約有效日迄今被告已支付銀行新台幣177萬6260元之利息。且由於原告遲遲不繼續進行廣告企劃代理銷售，亦不願意將樣品屋拆除返還，是被告當下無法在同一地點上興建新樣品屋或搭設新廣告，致使被告亦無法另行委託他人代為銷售，或自行銷售，因此已發生拖延建案銷售，陸續造成利息及人事行政費用上之損失，則此部分之損失，原告自應有賠償被告之責任。
並聲明：原告之訴駁回；如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於96年5月3日簽訂房地產廣告代理銷售合約書，由被告
將其所有坐落台北市○○區○○段四小段5號、同小段5-1號土地內之項目（推案名稱為「大氣天成」），委由原告廣告業務企劃代理銷售，約定代理銷售期間為自被告取得建築執照起算至5個月即96年9月7日至97年2月6日。
㈡被告曾委任律師寄發96年10月9日北管局107支局第371號存
證信函，表示系爭合約已經解除，要求原告將現場恢復原狀。
㈢原告曾於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告被告於
收到後2日內給付違約賠償3,141,352元，此函為被告於96年11月2日收受。
㈣被告嗣將本建案更名為「一期一會」對外進行銷售。
五、得心證之理由：本件爭點在於：被告是否有違反系爭合約第13條之行為？如有，原告得否依合約第13條、第15條請求被告賠償廣告推廣費用之損失及1倍之違約金？該違約金之約定是否有過高之情事？茲分述如下。
㈠被告有無系爭合約第13條所定「其他因被告而引起之原因，而因此致使原告不能繼續代理銷售業務」之違約行為：
㈠查原告主張被告於96年10月8日指派公司總經理詹銘德及副
總經理徐茂華向原告表示，因被告公司股東會已決定「大氣天成」建案將不繼續銷售，決定先行動工，將於同年月12日將現場夷為平地、圍起圍籬，又委任律師以96年10月9日北管局107支局第371號存證信函要求原告將現場恢復原狀，嗣將案名更改為「一期一會」對外銷售等情，業據其提出96年10月8日會議記錄影本、96年10月9日北管局107支局第371號存證信函影本、「一期一會」廣告物照片、「一期一會」海報影本等在卷可稽，堪信為真實。被告雖抗辯兩造於96年10月5日開會時已合意終止系爭合約云云，惟觀諸卷附當日會議記錄，兩造雖曾提及解除契約之事，但因相關細節尚未談妥，並未達成解除契約之合意，是被告上開抗辯，尚不成立。另被告雖辯以：原告無繼續代銷意願，遲遲未展開銷售云云，然依系爭合約，原告之代銷期間自96年9月7日起至97年2月6日止，為兩造所不爭執，而原告主張其為銷售本建案，已完成樣品屋及接待中心、製作「大氣天成」海報、簽訂11件廣告物租賃契約書、於接待中心設置電話、聘僱人員於接待中心進行代銷業務並有顧客付訂金等情，有「大氣天成」銷售現場照片、海報影本、廣告看板照片、廣告物租賃契約書影本、報紙報導影本、購屋臨時證明單影本等件在卷可稽，再參以原告因代銷本建案所獲收益多寡繫諸該建案之銷售情況，是要難謂原告無積極代銷「大氣天成」建案之事實。被告雖又謂：原告設置之廣告看板租賃契約絕大多數都僅到10月底前結束，且報紙廣告第一次在96年9月2日、第二次在96年10月13日，零星分散且大部分版面小、介紹不多，況原告亦於96年10月29日將派駐於銷售現場之相關人員撤離，並搬空接待中心及樣品屋內所有物品，致欲參觀、商談買賣事宜之客戶上門時無人接待云云，但廣告看板租賃契約即便絕大多數於96年10月底前屆期，原告亦可能透過續租或另覓適當廣告看板設置地點而繼續處理代銷事務，要不得自此推認原告未盡其代銷之責；復揆諸前述被告於96年10月5日時即對原告表示「大氣天成」建案將不繼續銷售，決定先行動工，將於同年月12日將現場夷為平地、圍起圍籬，甚至委任律師以96年10月9日北管局107支局第371號存證信函要求原告將現場恢復原狀，是在被告已表明不欲將上開建案繼續交由原告代銷之情況下，自難期待原告在此之後有何大規模廣告行銷行為，且其縱有於96年10月29日將派駐於銷售現場之相關人員撤離，亦不得認可歸責於原告。綜上所述，被告違反系爭合約第13條之行為，堪可認定。
㈡被告既確有違反系爭合約第13條之行為，而原告主張其因本
案支出5,628,426元，為被告所不爭執（97年10月3日言詞辯論筆錄第1頁參照），則依同合約第13條、第15條之規定，原告自得請求被告賠償5,628,426元之廣告推廣費用及給付5,628,426元之違約金。被告雖抗辯：
即便代銷案係因被告行為而停止，因原告與被告關係企業世璽廣告有限公司間就本件代銷案亦定有合夥契約，徵諸投資事業必然伴隨風險存在，倘合夥事業出現虧損，合夥人間自然應依比例各自分擔，原告應自行承擔支出之代銷費用云云，然被告所述合夥契約係存在於原告與世璽廣告有限公司間，被告並非該契約之當事人，自無從據以主張，況被告因違約而需賠償原告損失及違約金，與合夥人損益之分配毫無相涉，被告以此為辯，要無可採。
㈢被告又抗辯：系爭合約第15條約定之違約金過高，應予酌減
云云，按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條固定有明文，然違約金是否過高，須審酌一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益、當事人締約及談判能力等情事，在「契約自由」與「契約正義」之間求取平衡。查被告為建設公司，市場上有眾多廣告代銷公司可供其選擇為其行銷建案，相較原告為一廣告代銷公司，並無締約或談判能力較弱之情事，而原告因被告違約無法代銷前開建案，除受有已支出相關廣告、行銷、人事、行政等成本費用之損害外，尚失去原本可取得之代銷佣金利益，被告亦未能說明本件違約金有何過高之情事，是其徒口請求酌減違約金云云，要難認有理由。
㈣被告復謂：因原告遲遲未繼續進行廣告企劃代理銷售，亦不
願意將樣品屋拆除返還，是被告當下無法在同一地點上興建新樣品屋或搭設新廣告，致使被告亦無另行委託他人代為銷售或自行銷售，因此已發生拖延建案銷售，陸續造成利息及人事行政費用上之損失，原告應賠償被告，並主張抵銷云云，然原告並無被告所指遲遲未進行廣告企劃代理銷售之情事，已如前述，而在系爭合約未經合法解除前，原告亦無將樣品屋拆除返還之義務，況被告亦未舉證其具體之損害數字若干，是其主張抵銷尚無所據，並不足採。
㈤綜上所述，被告確有違反系爭合約第13條之行為，原告亦確
受有5,628,426元之損害，則原告自得依系爭合約第13條、第15條之約定，請求被告賠償廣告推廣費用及給付違約金合計11,256,852元。又原告業於96年11月1日以嘉怡律字00000000號函催告被告於函到後2日內給付3,141,352元，此函為被告於96年11月2日收受，為兩造所不爭執，並有上開律師函文影本存卷為憑，依民法第229條第2項、第3項之規定，被告就原告以律師函請求之3,141,352元部分，應自96年11月5日起負遲延責任而計付年息5%之法定遲延利息，至於其他金額則應自支付命令送達被告翌日即96年12月6日起計付法定遲延利息。從而，原告依系爭合約，請求被告給付11,256,852元，其中3,141,352元部分，自96年11月5日起，其餘8,115,500元部分，自96年12月6日起按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中華民國97年10月23日
民事第二庭法官歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年10月23日
書記官王黎輝