臺灣高等法院98年度上更(一)字第132號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第132號刑事判決

裁判日期：民國98年05月05日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第132號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現押在臺灣臺北看守所指定辯護人 翁祖立 律師
林芳如 律師被告甲○○
現押在臺灣臺北看守所選任辯護人 高奕驤 律師
林小燕 律師上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1119、2032號，中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12324號、第24830號），本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同犯強盜致人重傷罪，丙○○，累犯，處有期徒刑玖年；甲○○處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、丁○○（已經判處有期徒刑7年6月確定）原任職於「網腳網路新店市聯合店」（新店分店及總店均設於臺北縣新店市○○路○段○○○號），因認為其上司乙○○於工作上對其有所刁難而心有不滿，亟思教訓乙○○以洩憤，又知悉乙○○於每日凌晨1時許起，均至「網腳網路連鎖店」臺北縣中和市、新店市等分店收取當日營收之現金，且將現金置放於所騎乘之機車置物箱內，乃將上情告知其友人戊○○（已經判處有期徒刑8年確定）、丙○○。而戊○○亦因甫發生車禍，需要鉅額修車款而向丁○○借錢，三人遂共謀教訓乙○○並利用機會強取乙○○所收取之現金。民國96年4月29日晚間，丁○○、戊○○決定於當晚採取行動，乃由戊○○打電話邀集丙○○（曾犯竊盜罪，經本院於民國95年10月4日判處有期徒刑2月，於同年12月28日易科罰金執行完畢，構成累犯）至景美夜市旁之加油站見面，適巧甲○○於當日晚間亦邀丙○○同至景美逛夜市，乃與丙○○相偕赴該加油站與已在加油站等候之戊○○共同等候丁○○，並於知悉戊○○之計畫後亦同意參與。丙○○在等待丁○○來到加油站前，即就近於景美夜市裡，以新台幣（下同）每把319元之代價購買外附尼龍刀套，客觀上對人之生命、身體、安全得以構成危害，可供兇器使用之開山刀2把（未扣案），另於其所有停放於景美夜市附近之機車內，取出丙○○自有之客觀上對人之生命、身體、安全得以構成危害，可供兇器使用之鐵質空心甩棍1支（未扣案），並將上開開山刀、甩棍等兇器均攜帶至戊○○所駕駛之自用小客車上，且將其中一把開山刀置於駕駛座之手煞車旁，另一把開山刀則併甩棍放置於後座。戊○○、甲○○二人均明知開山刀、甩棍等物，於客觀上對人之生命、身體、安全得以構成危害，堪供兇器使用，且丙○○放置於車上之目的即係供強盜時使用，卻均予以默許之。嗣後因丁○○亦來到加油站與戊○○、丙○○、甲○○會合，4人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（丁○○對於攜帶兇器部分不知情），謀議強盜行動計畫與工作分擔，約定由丁○○翌日（即96年4月30日）凌晨2時許，先前往「網腳網路新店市聯合店」觀察乙○○之行止，戊○○則駕駛自用小客車搭載丙○○、甲○○在店外路邊埋伏守候，俟乙○○收取現金離店時，由戊○○、丙○○、甲○○3人負責教訓乙○○並取走其機車內之財物。謀議既定，4人乃分頭出發，由戊○○依原訂計畫駕駛自用小客車載丙○○、甲○○在「網腳網路新店市○○○○○路邊等候，丁○○則駕駛自用小客車前往「網腳網路新店市聯合店」，並與在外之戊○○、丙○○、甲○○3人保持聯絡。迄同日凌晨3時許，乙○○收取現金後，步出「網腳網路新店市聯合店」並騎乘其所有之車號000-000號機車準備離去，此時丁○○即通知戊○○，戊○○則迅速駕駛該自用小客車向前擋住乙○○去路，並依丙○○、甲○○、戊○○之順序魚貫下車，渠等雖認為持開山刀朝人戴有安全帽之頭部供擊施暴，不致使人受傷、或受重傷，惟客觀上仍可預見，揮打時刀套可能甩脫或繃裂使刀刃外露，及受攻擊者可能因閃躲、抵禦，造成肢體遭上述兇器不慎砍傷或造成機能嚴重減損之重大傷害，惟因急於施暴使乙○○就範，及乙○○卒遭攻擊瞬間反射之抵禦動過於迅速，疏未及注意及此，致丙○○持包覆有尼龍刀套之開山刀逕向乙○○頭部戴有安全帽部位揮砍時，外覆之尼龍刀套甩拖或繃裂，致使刀刃外露不慎砍中乙○○抵檔時抬高之左、右手臂及左掌；甲○○則以甩棍攻擊乙○○安全帽，並用腳踹乙○○之腹部，因此造成乙○○受有雙側前臂及左手掌深度裂傷，合併重度肌肉斷裂損傷，右手尺骨併有開放性、粉碎性骨折及神經損傷，而因此造成右手腕、右手掌指整體運用機能嚴重減損之重大傷害。戊○○、丙○○、甲○○3人因乙○○已受重傷致不能抗拒之程度，為取得機車置物箱內之款項，即由甲○○強行騎走乙○○所有之A2G-233號機車駛離現場，戊○○亦駕駛自用小客車載丙○○，沿北新路方向逃逸。嗣丙○○與甲○○電話聯絡，知悉甲○○已騎乘機車至臺北縣新店市○○路○段○○○巷內停車，乃由戊○○駕駛自用小客車至臺北縣新店市○○路麥當勞速食店，讓丙○○下車至該巷內與甲○○會合，並由甲○○將A2G-233號機車棄置於巷內，且在乙○○所有之機車置物箱內取出當日已收取之營收現金新台幣13萬7千元（業經乙○○集中放置於一接近透明之塑膠袋內）強盜得手，二人共搭計程車至臺北縣新店市碧潭捷運站與戊○○碰面，再由戊○○載丙○○、甲○○返回戊○○位於臺北縣新店市○○路住處附近之停車場，並由戊○○通知丁○○前來會合。即由丁○○指示戊○○於上開贓款中取出2萬元交付甲○○、丙○○，由甲○○、丙○○各分得1萬元，餘由歸由丁○○、 陳學樟 所有。嗣為警循線於96年5月4日下午查獲丁○○、丙○○，並分別於丁○○住處起出花用後剩餘之贓款1500元、丙○○住處起出花用後剩餘之贓款9600元，再循線查獲戊○○、甲○○，始揭上情。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用告訴人、證人 陳弘亮 、同案被告丁○○、戊○○警訊之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人以及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序同意作為證據，復未於審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文，其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特可信為真實之情況下所為者而言，係屬傳聞証據例外取得証據能力之特別要件，經查，證人即共同被告丙○○於96年5月5日警訊時，被告戊○○、甲○○尚未到案，自受來自被告戊○○、甲○○之人情壓力，再參以其與被告戊○○、甲○○等人並無仇隙，其是否供出被告戊○○、甲○○等人對其尚無可能獲得審判上之任何利益，於斯情況下，證人丙○○於警訊中當無刻意攀誣之情，而具有可信之特別情況，況證人丙○○於原審審理中亦未就該警訊時有何非任意性之抗辯，是在其警訊任意性受保障下，證人丙○○於原審審理翻異前詞，而其於警訊中之供述，復為証明犯罪事實存否所必要，自得為証據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、甲○○對於與同案被告丁○○、戊○○共謀教訓告訴人乙○○，嗣被告丙○○、甲○○及同案被告戊○○於事實欄所載時、地，由被告丙○○持開山刀、被告甲○○則持甩棍施暴於告訴人，再由甲○○將告訴人機車騎走，取出內置物品，及事後被告2人各分得1萬元之事實，均直承不諱，惟均矢口否認有強盜犯行，被告丙○○亦辯稱：伊不知道告訴人機車有錢，被告甲○○指稱是伊要他騎走機車並不實在，伊並沒有叫被告甲○○去騎機車。後來雖經甲○○交付1萬元，但以為是打人的紅包，並非分贓云云；被告甲○○則以：伊與告訴人間並無仇怨，只是臨時接到被告丙○○電話而前往教訓告訴人，純粹基於朋友關係才前往。丙○○曾詢問是否要持刀，遭其明白拒絕，丙○○是唯一砍傷告訴人之人，伊僅持甩棍及以腳踢告訴人，既未有持刀，亦無致人受重傷的犯意，告訴人所受重傷，應與伊無關；另騎走機車是因為丙○○叫他騎走，且情急下又聽到警車聲音才騎走，至取出機車內財物是因為戊○○曾告知要取回其物品，伊並不知悉告訴人當天行程是收營業現金，所以伊主觀上只是認為替戊○○拿取回自己的東西，並沒有不法所有之意圖等語置辯。
二、查被告丙○○、甲○○與同案被告丁○○4人於本件行為發生前，先在景美夜市之加油站見面並共謀教訓告訴人，嗣後由被告丙○○、甲○○及同案被告戊○○3人在「網腳網路新店市聯合店」店門前，以自用小客車擋住告訴人去路，再下車由被告丙○○持用開山刀、被告甲○○使用甩棍攻擊告訴人乙○○，且利用告訴人受有事實欄所載重傷不能抗拒之際，由被告甲○○騎走告訴人之機車，至北新路附近之僻靜巷內，取出機車內之財物等情，業據告訴人乙○○於警詢、偵查及審理中指訴歷歷，被告丙○○、甲○○亦均對該部分之事實供承不諱，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2紙、監視器翻拍照片12張及天主教耕莘醫院96年4月30日、5月9日診斷證明書2張等附卷可稽，此部分之事實足堪認定。而被告丙○○、甲○○雖均辯稱目的在教訓告訴人，並無強盜財物之故意云云。惟查：
㈠被告丙○○、甲○○等4人主觀上均有強盜之犯意：
⑴被告甲○○於審理中已明確證稱，係被告丙○○於攻擊告
訴人之現場，指示渠騎走告訴人機車，而事後曾取出機車內財物交付被告丙○○，再轉交同案被告戊○○等語。衡諸被告甲○○與丙○○、同案被告戊○○間本是朋友關係，彼此間並無夙怨，自無故意栽誣被告丙○○、同案被告戊○○之理，況參諸被告甲○○於機車置物箱內取出之現金，亦確於事後交付被告丙○○收執，再由被告丙○○轉交同案被告戊○○，亦經被告丙○○於偵查、審理中供證屬實，復有警方於臺北縣新店市○○路○段○○○巷內監視器翻拍照片12張附卷可稽，自堪信被告甲○○上開證詞，應屬可信，且與事實相符。被告丙○○否認曾叫被告甲○○騎走機車，同案被告戊○○否認有交待被告甲○○取得機車置物箱財物云云，即均無可採。
⑵又被告丙○○於第一次警訊中坦言：「因為戊○○（原名
陳志豪 ）提議，稱乙○○所駕駛之機車內有一筆款項，所以要求甲○○將乙○○所騎乘之機車騎走，以便拿取車內財物」（見96偵字第12324號卷第11頁）；「我與丁○○是朋友，我從戊○○口中得知丁○○與乙○○有糾紛，戊○○因此約我及甲○○要給乙○○一個教訓；我是由戊○○口中得知乙○○是區店長，晚上會至各分店收取營業所得款項及該天收款所經路線‧‧取得乙○○之現金後全數交給戊○○，由戊○○開車載我及甲○○；丁○○則自己駕駛一台自用小客車，前往新店市○○路，由戊○○親手交付我及甲○○每人新台幣1萬元‧‧本件是戊○○提議要‧‧強盜乙○○之財物」等語（見96偵字第12324號卷第12頁）；而戊○○於警詢則供稱：「主謀是丁○○‧‧是丁○○叫我與丙○○、甲○○等人前往新店市○○路○段○○○巷‧‧乙○○的作息都是丁○○提供的」等語（見96偵字第12324號卷第53頁），綜上被告丙○○、同案被告戊○○之供述，足認被告丙○○、及同案被告戊○○、丁○○三人顯然均明知「乙○○所駕駛之機車內有一筆款項，所以要求甲○○將乙○○所騎乘之機車騎走，以便拿取車內財物」，從而，被告丙○○、同案被告戊○○及丁○○係出於不法所有之強盜意圖，於教訓告訴人之餘，兼欲取得機車置物箱內之財物之動機與目的，均昭然若揭，被告丙○○所辯當日目的僅在教訓告訴人，不知甲○○為何騎走告訴人機車云云，應係卸責之詞。
⑶又依上開被告等供詞，本件應係以被告戊○○、丁○○2
人為主謀，被告甲○○係臨時參與，於事前雖未必詳細知悉渠等之強盜意圖。然被告甲○○既全程參與在景美夜市與其他被告間之謀議，且實際參與在「網腳網路新店市聯合店」門前之強盜犯行，是被告甲○○僅係知悉之時機較其他三名被告稍晚，然就當日之行為係屬共同強盜犯行，顯然亦具有犯罪認識與行為分擔，此由被告甲○○供稱：
當日會將機車駛離，因為被告丙○○叫他騎走，戊○○說要拿機車裡面的東西，伊騎機車之前，就知道戊○○要拿機車裡面的東西等語即可明瞭，可徵被告甲○○騎走告訴人機車之目的，意在取得置放在機車置物箱內之財物無訛。被告甲○○雖諉稱：伊以為機車內物品同案被告戊○○之物云云，然被告甲○○既自承其與戊○○、同案被告丁○○及丙○○有教訓告訴人之犯意連絡，前往案發地點係為教訓告訴人，準此，其等未經查看，如何預期所謂「戊○○之物品」當日必置放於告訴人所騎之機車內？抑且告訴人機車內若置有戊○○所有物，由戊○○逕自向告訴人索討即可，卻由被告丙○○、甲○○二人下車持械施暴方式手法取回？甚至於凌晨3時許夜深時分，於店門外埋伏2小時，再以突襲方式攻擊告訴人後取回？所為在在令人費解！綜上本案發生之時間、地點、所採用之強暴手法，被告甲○○均有足夠之分辨能力該行為顯屬非法，而仍執意為之，不僅對告訴人施暴，且於現場強行騎走告訴人之機車，擅取其內之財物，事後復分得贓款，顯係基於自己參與共同強盜犯罪之意思，殆毋庸疑。是被告甲○○上開所辯：誤以為該物應屬同案被告戊○○所有，無不法意圖云云，無非事後託詞，洵無足採。
㈡本件被告丙○○、甲○○及同案被告戊○○有攜帶兇器、結
夥三人強盜之行為；同案被告丁○○僅結夥三人強盜之行為：
⑴查被告丙○○於本件強盜行為前，在景美夜市裡購買開山
刀2把，並提供自有之鐵質空心甩棍1支，並將開山刀、甩棍等兇器均攜帶至同案被告戊○○所駕駛之自用小客車上，且將其中一把開山刀置於駕駛座之煞車旁，另一把開山刀併甩棍放置於後座。又上開置於駕駛座旁之開山刀與後座之甩棍，均已於嗣後供施強暴時使用等情，業據被告丙○○、甲○○供述屬實。是被告丙○○、甲○○與同案被告戊○○3人客觀上有攜帶兇器、結夥三人強盜之行為，事證明確。
⑵至同案被告丁○○堅決否認知悉被告丙○○、甲○○等人
使用兇器等情，參諸同案被告等所供亦無證據足證丁○○就此部分知情與參與，附此敘明。惟其然對本件前往現場實施強盜行為有含戊○○、丙○○、甲○○等3人之事實，已有所知悉及謀議。且在場共同或參與分擔實施強盜行為之人，包括戊○○、丙○○、甲○○已達3人，而應成立結夥3人以上強盜罪時，則丁○○雖未在場參與實施，仍應成立結夥3人以上強盜行為之共同正犯（最高法院著有87年度台上字第35號判決、89年度台非字第92號判決亦旨參照），附此敘明。
㈢被告丙○○、甲○○等4人於事後有共同分贓之事實：
⑴查告訴人於96年4月30日遭被告強盜財物之金額為13萬7千
元，業據「網腳網路新店市聯合店」襄理陳弘亮供述在卷，有97年2月26日警訊筆錄1份及扣案之現金可稽，參諸告訴人於警訊、偵查中之指訴，該部分之金額自屬可信。⑵被告丙○○、甲○○於事發後各取得1萬元，餘由丁○○
、戊○○處理乙情，亦據被告丙○○、甲○○二人於偵查、審理中供、證在卷，核其2人所供，互核相符，其2人確有取得各1萬元之贓款，堪信為真實。至被告丙○○雖諉稱：所得之1萬元以為係打人之紅包云云，顯係臨訟虛擬，不足採信。
㈣被告丙○○、甲○○遂行強盜行為所施之強暴手段，已造成
告訴人受有「重傷」。查告訴人因本件被告丙○○持開山刀攻擊，受有雙側前臂及左手掌深度裂傷，合併重度肌肉斷裂損傷，右手尺骨併有開放性、粉碎性骨折及神經損傷等嚴重傷害，業據告訴人指訴歷歷，復有天主教耕莘醫院96年4月30日診斷証明書1紙、照片2幀附卷可稽（參見96年偵字第12324號卷第70、71頁）。而依上開照片2幀顯示，告訴人之左右雙手，自手肘關節以下，遭被銳利之開山刀砍殺至血肉糢糊，且深可見骨。而告訴人受傷雖經診治並多次復健，惟其手部機能：「⑴右手握力達6KGW；左手握力達18KGW；⑵右手指夾力達1KGW；左手指夾力達2.5KGW；⑶右手腕與右手指關節活動度受限，可使用湯匙進食，但使用筷子困難，洗臉扭毛巾困難，開瓶蓋困難，多須靠左手協助進行」等情，亦有天主教耕莘醫院97年4月14日耕醫病歷字第0970000877號函可稽。而依上開數據，參酌國立高雄餐飲學院健康體能評估標準表與國立勞工安全衛生研究所有關健康體能評估標準資料所載，以服務業男性之一般標準以言，手部握力係以「平均42KGW-49.7KGW為中等，低於34.2KGW即屬很差」予以比較，告訴人之手部機能顯然已較通常人有嚴重減損之情形。又告訴人經原審當庭鑑認其受傷與復原情形，發現其手掌業形萎縮，手腕無法彎曲，右手指餘大姆指、食指尚可運用，其餘3指均已無法彎曲，縱僅係繫鞋帶之簡單動作，亦賴他人協助，不能單獨完成，亦有原審97年5月14日審理筆錄可考，並當庭拍攝照片11幀在卷。而上開天主教耕莘醫院復健科主治醫師己○○嗣經原審傳喚到庭，就告訴人之復原情形為鑑定時，亦證稱：「告訴人完全復原已不可能，因復健已逾1年，治療情況已趨穩定，除非有醫學新知的突破，否則其手部己無法恢復本來的功能，復健的目的只是讓他維持目前的功能，不致退步，進步的的機率不大」等語，有原審97年5月15日審理筆錄可參，足認告訴人之復原機會，除非有醫學新知的突破，否則依現有之醫學技術，其恢復至正常人之機率業已甚低，甚至幾近於零。本院前審再向財團法人天主教耕莘醫院查詢告訴人手部傷害與復原情形，據函稱告訴人於97年3月21日後，未再回院門修，且後已一年手部功能恢復已達穩定，再進一步復原的可能性不大，非醫學新知有再突破。復根據97年3月21日門診追蹤，告訴人右手的功能以握力而言，可能只有原來的三成至二成之間（右手最大握力只有6公斤，左手有18公斤，用左手當告訴人的正常值的話，右手握力只恢復1/3。一般人右手握力遠大於左手，依此告訴人右手握力恢復低於原來的1/3），此有該院97年9月12日耕醫病歷字第0970004133號函一紙在卷可參（見本院上訴卷第81頁），是綜合上述，告訴人之傷勢確實甚為嚴重，且已嚴重影響告訴人右手腕、及右掌指整體功能運用上，縱使最基本之生活功能，諸如使用筷子、扭毛巾、開瓶蓋、繫鞋帶等簡單動作均已無法完成，機能嚴重減損，顯然已達刑法上受重傷之程度無疑。
㈤被告戊○○、丙○○、甲○○3人應就「強盜致重傷」之加重結果負責：
⑴查，本案係同案被告丁○○因細故對告訴人心生不滿，而
邀集同案被告戊○○，被告丙○○及甲○○等人共同出手教訓告訴人，並強盜告訴人所有之財物，此外並無其他深仇大恨，尚難認其等於強盜之初，併有有使對方因此受到毀敗，或嚴重減損身體機能或不可回復之重傷害，或殺人之動機及故意。且告訴人於原審所證：下車的人就過來，先打我，有壹個從背後抽壹個黑黑、長長的東西往頭頂上砍，因為我當時戴安全帽，所以沒看清楚，‧‧他們砍了
3刀等語（見原審訴第1119號卷二第236頁、第220頁），並當庭指出安全帽上3處刀痕等情（見原審卷二第216頁）。衡諸一般市售之開山刀刃部分均呈光亮之金屬原色，尤以依被告丙○○所承購買開刀山之時間離案發當時不及一日，係屬新品，其刀刃之亮度應可清晰辨識，而告訴人前述所見者為黑黑、長長之物，適與被告丙○○所承其供擊告訴人時，未除去外覆尼龍刀套乙情相符，苟被告丙○○當時確有使告訴人受傷、重傷之意，甚或殺人之意，自無以包覆刀套之開山刀施暴可能，尤無朝覆戴安全帽之全身最佳防護部位之頭部攻擊之理！再佐以上述告訴人所受砍創，僅雙臂手肘關節以下計3處，與安全帽上之刀痕3處相吻，除此之外，其餘身體部位尚無被告等持開山刀、甩棍造成之傷勢，而其雙臂受創位置，亦與告訴人於警詢所指因抵檔造成等語（見偵字第24830號卷第35頁），核屬一致。足堪認定被告丙○○當時僅針對告訴人著有防護器具（安全帽）之頭部揮砍施暴意圖震懾告訴人，至進而制壓其抗拒無訛，主觀上應可排除有使告訴人受傷、重傷，甚或殺人之意明甚。再觀之告訴人上述傷勢，雖係刀刃鋒利面造成之砍創，惟被告丙○○所辯行兇時未除去外覆刀套乙節，可以信實，既如前述，可推認其持開山刀揮砍告訴人安全帽部位之瞬間，刀套以因此甩脫、或繃裂，致刀刃外露砍中告訴人雙臂，否則不致造成告訴人上開節砍創之除傷結果。檢察官於本院前審審理時，另指被告丙○○、甲○○係犯刑法第332條第2項第4款之強盜使人受重傷罪云云，依前所述，似屬誤會，併此說明。
⑵按「加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，
所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍」；「共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷」，最高法院47年台上字第920號、91年台上字第50號判例及81年度台上字第4067號判決均足資參照。揆諸上揭判例及判決意旨，本件被告丙○○、甲○○等4人，是否應就告訴人所受重傷害之結果負責，自應就行為當時客觀情形能否預見以為斷。
⑶查被告等攔住告訴人去路後，即依被告丙○○、甲○○，
及同案被告戊○○之順序魚貫下車，渠等雖認為持開山刀朝人戴有安全帽之頭部供擊施暴，不致使人受傷、或受重傷，主觀上可排除其等強盜之際併具傷害、重傷及殺人犯意，已據前述。惟客觀上仍可預見，揮打時開山刀外覆之尼龍刀套可能瞬間甩脫或繃裂使刀刃外露，及受攻擊者因閃躲、抵禦，造成肢體遭上述兇器不慎砍傷或造成機能嚴重減損之重大傷害，此為一般人客觀經驗上周知，被告等均為智慮成熟之成年人，對此應無法諉為不知，惟審究案發當時情境，被害人手臂受傷位置，應係抵禦時造成各情，諒係被告丙○○急於使告訴人就範強取財物，及告訴人卒遭攻擊瞬間反射之抬臂抵禦動作迅速，致丙○○主觀上疏未注意及此，而所持包覆有尼龍刀套之開山刀，於揮砍瞬間適因外覆刀套甩脫或繃裂，致刀刃外露不慎砍中告訴人抵檔時抬高之左、右手臂，使告訴人受有事實欄所載之重傷害。從而，其等對於主觀上未預見之強盜行為造成重傷結果，客觀上既有預見可能性，依法難辭其責。至被告甲○○雖辯稱：未使用開山刀而選擇甩棍，然被告戊○○、甲○○2人既與被告丙○○共赴強盜現場且基於共同犯意下車實行強盜犯行，且被告丙○○就彼2人均知悉伊前往購買開山刀且持刀上車乙節，業於審理中指證歷歷，且被告丙○○購刀之目的即在施暴於告訴人，亦曾告知戊○○、甲○○二人，並經徵得彼二人之同意等情，亦據被告丙○○於審理中供稱：「我有告訴他們我要連著刀套打乙○○，他們表示好啊，教訓他而已」等語（參見原審97年
2月27日審理筆錄）。從而，被告甲○○對被告丙○○持用開山刀之目的即係供強盜行為使用，應有所悉，對該開山刀使用之結果極可能造成被害人受重傷，在客觀上亦非不能預見，卻未加阻止併默許被告丙○○持開山刀施暴於告訴人，故其對於被告丙○○在未卸除尼龍刀套下，造成告訴人受有重傷，自難諉稱無預見可能性，所辯委無足採。
㈥綜上各述，被告丙○○、甲○○辯稱本件行為之目的僅在教
訓告訴人，並無強盜財物之故意云云，均無足採。被告丙○○、甲○○與同案被告戊○○、丁○○等4人於主觀上均有強盜之犯意，客觀上有結夥強盜之行為，並有共同分贓之事實。至本件強盜行為已發生告訴人受「重傷」之結果，雖不在被告丙○○、甲○○原有之「強盜」故意認識之內，且於強盜之際，主觀上亦疏未預見，惟被告丙○○、甲○○及同案被告戊○○等3人，對此加重結果，客觀上有預見可能性，既如上述，且上述重傷結果復與強盜行為間，具有相當因果關係，自應就此「強盜致重傷」之加重結果負責，灼然明甚。本件事證已明，被告丙○○、甲○○事實欄所載強盜致重傷犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、核被告丙○○、甲○○所為，分別該當刑法第328條第3項後段之強盜致重傷罪，及同法第330條第1項之攜帶兇器、結夥三人加重強盜罪之構成要件，惟屬法規競合一罪關係，應擇較重之刑法第328條第3項之強盜致重傷罪論處。被告丙○○、甲○○與同案被告戊○○就上述攜帶兇器結三人之強盜犯行，其結夥三人部分，並與同案被告丁○○，有犯意聯絡，及事實欄所載之各該行為分擔，皆共同正犯。被告丙○○曾犯竊盜罪，經本院於95年10月4日判處有期徒刑2月，同年12月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告丙○○雖於原審審理中以精神耗弱等語置辯，惟經原審就被告丙○○行為當時之精神狀態送請國軍北投醫院為精神鑑定之結果，業經鑑定略以：「個案被評估當時意識狀態屬於清楚狀態，認知功能及現實判斷能力沒有明顯受精神症狀所影響，即其精神耗弱狀態不明顯，其辨識行為之能力亦無顯著減低之情形‧‧個案於案件發生時行為，無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法之情形」等語，有國軍北投醫院97年1月17日醫投行政字第0970000128號函附之精神鑑定報告乙紙附卷可稽，殊難執此寬減其刑責，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟刑法第328條第3項之強盜致重傷罪，係對於犯強盜罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生而不預見為要件。此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第13條第2項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此，行為人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第308條、第310條第1款規定，自應於有罪判決事實中明白認定，復於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決論處丙○○、甲○○共同犯強盜致人重傷罪刑，然對丙○○、甲○○分持開山刀、甩棍揮砍或攻擊乙○○頭部、手臂，並用腳踹乙○○腹部，將造成他人重傷結果之事實，「主觀上」是否不預見？以及該項結果之發生有無違背其本意？就此強盜致人重傷罪之重要犯罪構成事實並未於事實欄明白認定，殊不足為論罪科刑之依據，殊屬違背法令；再按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項，亦定有明文，原審依累犯規定加重被告丙○○刑責時，就加重強盜罪法定本刑無期徒刑部分，一併加重，亦有違誤。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上述可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○均年青力壯，卻不思正途而以強暴之手段強取他人財物，並率爾痛下重手，施暴他人身體，於法院審理時復均卸責矯飾，迄審理終結止並未與被害人達成和解而賠償損失，且在本案罪證明確之情形下，仍均矢口否認犯行，毫無悔意，態度惡劣，並衡酌被告2人個別所犯情節之輕重與彰顯之惡性，被告丙○○只為強盜與教訓他人之動機，竟即持用銳利之開山刀施暴致告訴人左腕、掌機能嚴重減損，其手段最為凶狠；被告甲○○則係臨時參與犯罪，且其得以持刀而未持刀，改選危害較輕之鐵棍，顯現其用心與手段較諸其他被告而言，惡性及犯罪情節均較輕，檢察官就丙○○部分求刑9年尚屬相當，甲○○部分求刑9年，則失其平衡等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之新台幣共1萬1千1百元（1500元+9600元），既經同案被告丁○○、被告丙○○分別供稱係屬當日取得之贓款剩餘部分，而記明於偵查筆錄在卷，堪證仍屬「網腳網路新店市聯合店」所有，並非被告所有，不予宣告沒收。及被告丙○○所購買之開山刀2把，其中1把為供犯罪預備之物、一把為供強盜犯罪使用之物，惟二者均未扣案而經被告丙○○供承丟棄在卷；另被告丙○○所有、供被告甲○○持用之甩棍1支，亦經被告甲○○供稱於犯罪使用後丟棄，與前揭之開山刀同未扣案，且均非違禁物，而以不能證明仍然存在，為免未來執行困難，亦均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第第1項前段、第364條，刑法第28條、第328條第3項後段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年5月5日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國98年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條:
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。