裁判字號：最高法院94年台上字第2622號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：常業竊盜等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二六二二號
上訴人甲○○
號送達代收人 吳永茂 律師：高雄市鼓山區○○上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一二七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一○九三七、一五九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、常業竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○被訴常業竊盜部分不當之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑，併諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認係常業竊盜之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就上訴人犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌上訴人年輕力壯，四肢健全，不思正當工作以獲取報酬，反圖以竊取他人置放於機車內之財物，牟取不法利益，及其素行、對多位被害人之財產所生危害程度，暨犯罪手段、品性、生活狀況、知識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月。另說明上訴人以犯竊盜罪為常業，且其前於七十五年、八十六年間，亦涉犯竊盜罪，分別經判決確定執行完畢，亦有「台灣高等法院被告全國前案記錄表」可憑，猶不改惡習，顯見自律不足，好逸惡勞，乃依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款及第四條規定，諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年，以資矯治，其法則之適用洵無違誤，復無違比例原則。上訴意旨謂：上訴人在三個月期間行竊六次，所得僅新台幣（下同）數萬元，此後未再犯竊盜罪，並非職業性犯罪，且自民國九十三年十一月起，即與胞弟共同經營麵攤，有正當工作，上訴人確因經營海產店突遭倒債數百萬元，復須負擔父親生活費及醫療費用，一時無法解決財物壓力始鋌而走險犯下本件竊盜罪行，委非好逸惡勞及自律不足之人，對社會之危險性尚屬輕微，僅科處刑罰應已符合制裁及矯正目的，實無令入勞動場所強制工作之必要，原判決未審酌上情，已有未洽，遽予諭知強制工作三年，亦有違比例原則等語，並未依據卷內資料，具體表明原判決如何違背法令，置原判決明白之論敘於不顧，難謂已符合首揭法定上訴要件，其常業竊盜部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之常業竊盜部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於牽連所犯刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分之上訴不合法，依上說明，應併予駁回。
二、普通竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另被訴普通竊盜部分，原判決係維持第一審依刑法第三百二十條第一項論處罪刑之判決，查該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月一日
Ｋ