臺灣士林地方法院102年度訴字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第68號刑事判決

裁判日期：民國102年06月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第68號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉泓震選任辯護人王松淵律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1376、1722號、102年度毒偵字第240號），本院判決如下：
主文劉泓震犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年及如附表一編號1所示之從刑；又犯販賣第三級毒品罪共肆罪，各處如附表一編號
2至5所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑柒年及如附表一應執行刑欄所示之從刑。
劉泓震犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，及如附表二編號1所示之從刑；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，及如附表二編號2所示之從刑；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，及如附表二編號3所示之從刑。
事實
一、劉泓震前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第106號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國10
1年10月29日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署於10
1年10月30日以101年度毒偵緝字第92號為不起訴處分確定。猶不知悔改而為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例列管之第
二級毒品、第三級毒品，均屬違禁物，不得販賣，竟基於營利之意圖，先分別向不詳之人購入甲基安非他命、愷他命後，分別以其使用之門號0000000000號行動電話與 吳俊傑 、 賴奕錚 約定數量、金額、交易地點後，先後於附表一編號1所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊傑1次；附表一編號2至5所示時間、地點販賣第三級毒品愷他命予賴奕錚、吳俊傑，共4次（各次販賣毒品時間、地點、行為、金額詳如附表一編號1至5所載）。
㈡明知伽瑪羥基丁酸係毒品危害防制條例列管之第二級毒品
非經許可不得持有，竟於102年1月13日17時50分許為警查獲前之某時，在不詳地點取得第二級毒品伽瑪羥基丁酸
1瓶（淨重5.17公克、驗餘淨重1.97公克）後，在其位於臺北市○○區○○街○○○號2樓居所內持有之。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月
13日15時許，在其臺北市○○區○○街○○○號2樓居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經警於102年1月13日17時50分許，在其上開居所搜索查獲第二級毒品甲基安非他命4包（淨重合計：7.16公克、驗餘淨重合計：7.13公克）、第二級毒品伽瑪羥基丁酸1瓶（淨重5.17公克、驗餘淨重1.97公克）、電子磅秤2臺、分裝袋68個、安非他命吸食器2組、安非他命吸食用吸管3支、
HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），並採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據、非供述證據），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告劉泓震偵查中、本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見102年度偵字第1376號卷【下稱偵卷一】第152至156頁、本院102年度訴字第68號卷【下稱本院卷】第15至17頁、第47至48頁、第57至63頁），核與證人吳俊傑（附表一編號1、5部分，見偵卷一第107至114頁、第146至149頁）、賴奕錚（附表一編號2、3、4部分，見偵卷一第55頁、第141頁）於警詢、偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等情均大致相符，並有卷附被告與證人吳俊傑以手機通訊軟體微信（WeChat）聯繫紀錄之翻拍照片2紙（見偵卷一第29頁）、被告與證人賴奕錚間以行動電話通話談論購買毒品之通訊監察錄音譯文（偵卷一第25至26頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷一第12至16頁），復有扣案被告施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包（淨重合計：7.16公克、驗餘淨重合計：7.13公克）、第二級毒品伽瑪羥基丁酸1瓶（淨重5.17公克、驗餘淨重1.97公克）、被告持有供本案販毒所用之HTC廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡
1枚）、電子磅秤2臺、分裝袋68個、安非他命吸食器2組、安非他命吸食用吸管3支等物可稽；又扣案之被告所有之白色透明晶體4包、無色透明液體1瓶等物經送臺北市政府警察局鑑定，取樣鑑定分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分，有該局102年2月18日北市鑑毒字第023號毒品鑑定書附卷可參（見偵卷一第192頁），此外復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司102年1月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：052829）各1紙存卷可參（見102年度毒偵字第
240號卷第43至44頁），綜上，足認被告之自白與事實相符。又被告如附表一編號2、3、4所示各次販賣第三級毒品愷他命予證人賴奕錚之販毒所得，被告陳稱各次均為新臺幣（以下同）1000元（見本院卷第47頁反面），而證人賴奕錚於警詢、偵查中均證稱每次約為1000元至1500元（見偵卷一第55頁、第141頁），是依罪證有疑利歸被告原則，而認定附表一編號2、3、4犯行之犯毒所得均為1000元。又被告前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第106號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於101年10月29日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署於101年10月30日以101年度毒偵緝字第92號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是被告因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件犯罪事實欄一㈢所示施用第二級毒品之犯行甚明。綜上，被告為附表一編號1所示1次販賣第二級毒品罪、附表一編號2至5所示4次販賣第三級毒品罪、犯罪事實欄一㈡所示持有第二級毒品罪、犯罪事實欄一㈢所示施用第二級毒品罪，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為：就附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安
非他命1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2至5所示販賣第三級毒品愷他命4次之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所示持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所示施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告販毒第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪（被告各次販毒第三級毒品愷他命前持有愷他命之行為，尚無證據證明其持有數量達純質淨重20公克以上，尚不構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪）。被告所犯1次販賣第二級毒品罪、4次販賣第三級毒品罪、1次持有第二級毒品罪、
1次施用第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第533號）。經查，本件被告就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行、第三級毒品愷他命之4次犯行，於偵查、本院訊問、準備程序、審理時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10
條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。經查：本件被告所犯前揭全部犯行，就其毒品來源，並未提供毒品來源者之具體人別資料或其他足資辨別之特徵，業據被告自承在卷（見本院卷第16頁反面），是尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣新舊法比較：被告行為後，刑法第50條規定於102年1月
23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後之刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。㈤爰審酌被告販賣第二級毒品、第三級毒品牟取不法利益且
均戕害國民健康，施用第二級毒品、持有第二級毒品屬對自我身心健康之自戕行為，並未對他人法益造成實質侵害，兼衡其犯行對社會所生之危害，犯行之動機、目的、方法、販賣或持有或施用毒品等情節、所獲不法利益及其犯後於偵查、本院訊問時自白，復於本院第一次準備程序翻異前詞否認犯罪，終能於本院第二次準備程序、審理中自白，尚知悔悟之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並適用修正後刑法第50條第1項但書第1款、刑法第51條第5款規定就不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪，分別定其應執行之刑，並就得易科罰金之罪，諭知其易科罰金之折算標準。
三、沒收之諭知：㈠本件扣案之被告所有第二級毒品甲基安非他命4包（淨重
合計：7.16公克、驗餘淨重合計：7.13公克），被告自陳係供施用犯行之用（見本院卷第61頁），是尚無證據證明與被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，是該甲基安非他命4包暨其包裝袋4只（與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體）、被告持有之第二級毒品伽瑪羥基丁酸1瓶（淨重5.17公克、驗餘淨重1.97公克）暨其包裝瓶1個（與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝瓶應與毒品視為一體），應分別於被告施用第二級毒品、持有第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡扣案之被告所有HTC廠牌行動電話1支（不含0000000000
門號SIM卡1枚），係被告所有並供與證人吳俊傑、賴奕錚就附表一編號1至5之犯行聯絡販毒所用之物（見本院卷第60頁反面至第61頁），均係供本件犯罪事實欄一㈠所示犯行之用；扣案之被告所有：電子磅秤2臺、分裝袋68個，係被告所有供本件販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪犯罪所用之物（見本院卷第60頁正反面），均應依同條例第19條第1項規定，各於附表一之各該次犯行主文項下宣告沒收之。
㈢另按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。查未扣案之被告各次如附表一編號1至5販賣毒品所得，係本件被告因犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至扣案被告所有之安非他命吸食器2組、安非他命吸食用
吸管3支，係被告供本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之器具，爰依刑法第38條第1項第2款規定於被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行之主文項下宣告沒收。㈤扣案之被告所使用之0000000000門號SIM卡1枚，雖係被
告使用並供被告與證人吳俊傑、賴奕錚聯絡附表一編號1至5販賣第二級毒品、第三級毒品犯行所用之物，惟該門號SIM卡並非被告所有，業據被告供述在卷（見偵卷一第20頁、本院卷第60頁反面）；扣案之被告所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），並無證據證明係供本件販賣毒品聯絡之用；扣案之刮片1片、K盤1個，被告自稱係供其研磨施用第三級毒品愷他命所用之物（見偵卷一第19頁反面）。以上各物或非被告所有、或與本件犯行無關，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
1項但書、第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項，102年1月23日修正公布後刑法第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中華民國102年6月6日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官李冠宜法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉易柔中華民國102年6月25日附表一：（劉泓震販賣第二級、第三級毒品部分）┌─┬────┬────┬──────────┬───┬────┬─────────────┬─────┬───────┐│編│販賣毒品│犯罪地點│犯罪行為│購毒者│販毒所得│所犯罪名及宣告刑│備註│編號1至5之應執││號│交易時間│││││││行刑│││（年月日││││││││││、時）││││││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┼───────┤│01│101年12│臺北市大│劉泓震以其0000000000│吳俊傑│3000元│劉泓震犯販賣第二級毒品罪，│即起訴書附│應執行有期徒刑│││月31日13│同區歸綏│門號行動電話內微信通│││處有期徒刑肆年。扣案電子磅│表編號4所│柒年，扣案電子│││時許│街172號2│訊軟體與吳俊傑098892│││秤貳臺、分裝袋陸拾捌個、HT│載之犯行│磅秤貳臺，分裝││││樓劉泓震│7941門號行動電話內微│││C廠牌行動電話壹支（不含091││袋陸拾捌個、││││住處樓下│信通訊軟體聯絡，劉泓│││0000000門號SIM卡壹枚）沒收││HTC廠牌行動電│││││震以3000元之價格，販│││，未扣案之販賣毒品所得新臺││話壹支（不含│││││賣第二級毒品甲基安非│││幣叁仟元沒收，如全部或一部││0000000000門號│││││他命予吳俊傑。│││不能沒收時，以其財產抵償之││SIM卡壹枚）沒││││││││。││收，未扣案之販│├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤賣毒品所得新臺││02│101年12│臺北市林│賴奕錚以其0000000000│賴奕錚│1000元│劉泓震犯販賣第三級毒品罪，│即起訴書附│幣陸仟伍佰元沒│││月23日7│森北路65│號行動電話與劉泓震使│││處有期徒刑叁年。扣案電子磅│表編號1所│收，如全部或一│││時許│5號7樓之│用之0000000000號行動│││秤貳臺、分裝袋陸拾捌個、HT│載之犯行│部不能沒收時，││││1賴奕錚│電話聯絡，劉泓震以│││C廠牌行動電話壹支（不含091││以其財產抵償之││││住處│1000元之價格，販賣│││0000000門號SIM卡壹枚）沒收││。│││││第三級毒品愷他命予賴│││，未扣案之販賣毒品所得新臺│││││││奕錚。│││幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││││││不能沒收時，以其財產抵償之││││││││││。│││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤││03│101年12│臺北市大│賴奕錚以其0000000000│賴奕錚│1000元│劉泓震犯販賣第三級毒品罪，│即起訴書附││││月26日21│同區歸綏│號行動電話與劉泓震使│││處有期徒刑叁年。扣案電子磅│表編號2所││││時21分至│街172號2│用之0000000000號行動│││秤貳臺、分裝袋陸拾捌個、HT│載之犯行││││21時51分│樓劉泓震│電話聯絡，劉泓震以│││C廠牌行動電話壹支（不含091│││││之間（起│住處樓下│1000元之價格，販賣│││0000000門號SIM卡壹枚）沒收│││││訴書誤載││第三級毒品愷他命予賴│││，未扣案之販賣毒品所得新臺│││││為同日21││奕錚。│││幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││時許）│││││不能沒收時，以其財產抵償之││││││││││。│││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤││04│101年12│臺北市大│賴奕錚以其0000000000│賴奕錚│1000元│劉泓震犯販賣第三級毒品罪，│即起訴書附││││月28日7│同區歸綏│號行動電話與劉泓震使│││處有期徒刑叁年。扣案電子磅│表編號3所││││時5分許│街172號2│用之0000000000號行動│││秤貳臺、分裝袋陸拾捌個、HT│載之犯行││││（起訴書│樓劉泓震│電話聯絡，劉泓震以│││C廠牌行動電話壹支（不含091│││││誤載為7│住處│1000元之價格，販賣│││0000000門號SIM卡壹枚）沒收│││││時許）││第三級毒品愷他命予賴│││，未扣案之販賣毒品所得新臺│││││││奕錚。│││幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││││││不能沒收時，以其財產抵償之││││││││││。│││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤││05│102年1月│臺北市大│劉泓震以其0000000000│吳俊傑│500元│劉泓震犯販賣第三級毒品罪，│即起訴書附││││3日15時│同區歸綏│門號行動電話內微信通│││處有期徒刑貳年拾月。扣案電│表編號5所││││許│街172號2│訊軟體與吳俊傑098892│││子磅秤貳臺、分裝袋陸拾捌個│載之犯行│││││樓劉泓震│7941門號行動電話內微│││、HTC廠牌行動電話壹支（不││││││住處樓下│信通訊軟體聯絡，劉泓│││含0000000000門號SIM卡壹枚│││││││震以500元之價格，販│││）沒收，未扣案之販賣毒品所│││││││賣第三級毒品愷他命予│││得新臺幣伍佰元沒收，如全部│││││││吳俊傑。│││或一部不能沒收時，以其財產││││││││││抵償之│││└─┴────┴────┴──────────┴───┴────┴─────────────┴─────┴───────┘附表二：（劉泓震持有、施用第二級毒品罪之從刑）┌─────┬──────────────────────┐│編號│應執行之從刑│││││││├─────┼──────────────────────┤│01（持有第│扣案伽瑪羥基丁酸壹瓶（淨重：5.17公克、驗餘淨││二級毒品罪│重1.97公克）暨其包裝瓶壹個沒收銷燬之。││部分）││├─────┼──────────────────────┤│02（施用第│扣案甲基安非他命肆袋（淨重：7.16公克，驗餘淨││二級毒品罪│重：7.13公克）暨其包裝袋肆只沒收銷燬之，扣案││部分）│之吸食器貳組、吸管叁支均沒收。│├─────┼──────────────────────┤│03（應執行│扣案甲基安非他命肆袋（淨重：7.16公克，驗餘淨││刑之從刑）│重：7.13公克）暨其包裝袋肆只、伽瑪羥基丁酸壹│││瓶（淨重：5.17公克、驗餘淨重1.97公克）暨其包│││裝瓶壹個均沒收銷燬之，扣案之吸食器貳組、吸管│││叁支均沒收。│└─────┴──────────────────────┘