裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2945號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二九四五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第六○六九號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官於民國八十七年十一月二十日，以八十七年度偵字第二五八○七號、第二六一一一號（檢察官誤載為一六一一一號）為不起訴處確定後，再因連續施用第一級毒品海洛因案件，經本院以九十年度毒聲字第六四○二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，另本院並於九十年十二月二十八日，以九十年度訴字第二八五四號判處甲○○有期徒刑九月並確定在案（未構成累犯），嗣甲○○再經本院於九十一年四月二十四日以九十一年度毒聲字第二二○四號裁定停止戒治並付保護管束，詎其竟仍不知悔改，於前揭判決確定後、尚未執行前，保護管束亦未期滿前之九十一年九月一日晚間，另在不詳處所，施用第一、二級毒品海洛因及安非他命各一次，旋為警於同月二日十七時許在其位於高雄市○○區○○街○○○號之住處查獲
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭被告甲○○施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經被告坦承不諱，而被告為警查獲後所採尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果亦呈第一級毒品海洛因嗎啡之陽性反應，有該院九十一年九月十八日高市凱醫檢字第○○六二七號煙毒尿液檢驗成績書及姓名對照及管制表各一份附警卷可稽，是被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，被告施用第一級毒品海洛因之犯罪部分，事證明確，洵堪認定。
二、訊據被告另矢口否認有何前開施用第二級毒品安非他命之事實，辯稱其僅施用第一級毒品海洛因等語。然按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA，ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC，THINLAYERC
HROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA，RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS，GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；從而，被告雖辯其並無施用第二級毒品安非他命，然查，被告於九十一年九月二日為警所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法及ＧＣ／ＭＳ方法（即氣相層析及質譜儀法）二種化驗方法之檢驗結果除呈第一級毒品海洛因之嗎啡陽性反應外，亦有第二級毒品之甲基安非他命之陽性反應，此有上開高雄市立凱旋醫院九十一年九月十八日之煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑。是依前開說明，足徵被告前開所辯，係卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
三、又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢署檢察官於八十七年十一月二十日，以八十七年度偵字第二五八○七號、第二六一一一號為不起訴處確定後，再因連續施用第一級毒品海洛因案件，經本院以九十年度毒聲字第六四○二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，另本院並於九十年十二月二十八日，以九十年度訴字第二八五四號判處被告有期徒刑九月並確定在案，嗣再經本院以九十一年度毒聲字第二二○四號裁定停止戒治並付保護管束，詎其竟仍不知悔改，於前開判決確定後、尚未執行前，且保護管束仍未期滿前，即於九十一年九月一日晚間，在不詳處所再度施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表等資料各一份附卷可參。從而，被告於五年內三犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，罪證明確，應予依法論科。
四、復按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，而安非他命則為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，是被告施用海洛因、安非他命之行為，係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告於本院裁定停止戒治付保護管束期間，復三犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，已如前述，顯見其並無戒除毒害之決心，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官林靜梅右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪生輝中華民國九十二年一月三十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。