裁判字號：最高法院101年台上字第712號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第七一二號上訴人 姜志霖 選任辯護人 蘇進文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第二七九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人姜志霖有如其事實欄所載之非法寄藏槍枝之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱扣案槍枝應不具殺傷力云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。上訴意旨略以：卷附法務部調查局民國九十八年六月十七日調科參字第０九八００三三一五四０號鑑定通知書之鑑定結果，扣案槍枝經測試，換算發射彈丸單位面積動能僅八．九五二焦耳／平方公分，顯不足以穿入人體皮肉層，則內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法」及「性能檢驗法」判定該槍枝具殺傷力之鑑定意見即有可議，原判決執此鑑定意見，認定扣案槍枝具殺傷力等情，有判決不適用法則之違誤；依卷附法務部調查局九十九年十月二十八日調科參字第０九九００四六七九二０號鑑定通知書之記載，前揭槍枝經四次測試有二次未達二十焦耳，且係採用與扣案子彈不同材質、重量之彈丸為試射，所得結果亦值商榷；又該槍枝經檢視既有「擊發機構撞針座前緣小塊狀崩裂」及「若持續過度使用有脫落並妨礙撞針運動之虞」等情狀，是否具有殺傷力，要非無疑，況再次鑑定人同為 鄭如龍 ，難期其為超越先前鑑定之結論，再本鑑定通知書復未記載測速儀器之誤差率，所載第四次試射所得單位面積動能二四．七三一焦耳／平方公分，倘計入誤差率，能否仍具殺傷力等情，原審俱未調查，復未傳喚該次鑑定人鄭如龍到庭作證，難謂無證據調查未盡及理由不備之違誤等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人於偵查時供承本案犯罪事實，鑑定證人鄭如龍於第一審之證詞，佐以卷附相關之槍彈鑑驗書、槍枝照片，暨扣案槍枝等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就法務部調查局九十八年六月十七日調科參字第０九八００三三一五四０號鑑定通知書之測試結果及扣案槍枝縱有擊發機構撞針座前緣小塊狀崩裂，或雖持續過度使用有脫落並妨礙撞針運動之虞等情狀，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。又扣案槍枝經刑事警察局採以國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法、性能檢驗法」鑑定完畢，判定具有殺傷力，而法務部調查局同係國內鑑識槍、彈之專業機構，亦認定前揭槍枝經多次以適用之模擬子彈實際測試，展現槍枝整體機械性能及子彈發射威力，依其材質結構強度及整體機械性能現狀，認其能夠擊發適合使用於近距離具殺傷力之土造子彈等情，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，並於鑑定書內敘明其認定之依據，輔以照片說明（見原審卷第八二至八四頁背面），核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，原判決勾稽後採為認定槍枝具殺傷力之部分依據，並非無據，無違法可言；又不得以鑑定人於本案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因，刑事訴訟法第二百條第一項著有明文，蓋此原因尚不足以推斷該鑑定人必有偏頗之虞，上訴意旨泛以本件先後進行槍枝鑑定同為鑑定人鄭如龍而指摘原判決違法，難謂為適法之第三審上訴理由。㈡、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請傳喚鑑定人鄭如龍有如何待調查之事項（見原審卷第四八頁以下、第六七頁以下、第九一頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第九二頁背面、第九三頁）。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十一日
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