裁判字號：最高法院102年台上字第2189號民事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：請求塗銷土地所有權移轉登記等
最高法院民事判決一○二年度台上字第二一八九號上訴人 郭添來
謝明進 謝明勇 謝碧珠 謝碧惠 謝 楊綺芬 共同訴訟代理人 連銀山 律師被上訴人 顏有德
張艾 共同訴訟代理人 廖振洲 律師被上訴人 陳玉
張美英 上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○一年十二月十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第三八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人郭添來、謝明進、謝明勇、謝碧珠、謝碧惠、謝楊綺芬（謝明進以次五人下合稱謝明進等五人）主張：郭添來與訴外人即謝明進等五人之被繼承人 謝秋文 於民國七十八年十月十五日，以新台幣（下同）十一萬元之價金，向被上訴人張美英購買坐落改制前台北縣○○鄉○○段三九○、三九○之二、三九○之四、三九○之五、三九四地號土地，張美英並簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書）。上開三九四地號土地重測後為新北市○○區○○段○○○○號（下稱系爭土地），係原住民保留地，依台灣省山地保留地管理辦法（八十年四月十日廢止；七十九年三月二十六日另訂定原住民保留地開發管理辦法）第八條第二項規定，系爭土地之承受人須具有原住民身分，郭添來、謝秋文（下稱郭添來等二人）無原住民身分，乃約定張美英先將上開土地交付郭添來等二人使用，日後可辦理過戶登記時，再移轉登記與郭添來等二人。詎無原住民身分之訴外人 金中玉 為規避上開規定，竟借用被上訴人 陳玉女 之名義，向張美英購買系爭土地，於九十三年四月十六日（原判決誤載為二十六日）辦畢所有權移轉登記；復於同年六月間借用被上訴人顏有德之名義，與陳玉女簽訂系爭土地買賣契約，於同年七月二日辦畢所有權移轉登記。金中玉又以系爭土地設定最高限額三百萬元、存續期間自九十三年七月二日起至一百五十三年七月一日止之抵押權（下稱系爭抵押權），及權利價值十萬元、存續期間永久之地上權（下稱系爭地上權）與被上訴人張艾，被上訴人上開買賣契約、抵押權設定契約、地上權設定契約均係通謀虛偽成立之契約，均為無效。 伊依 系爭讓渡書對張美英有系爭土地所有權移轉登記請求權，張美英怠於對陳玉女、顏有德、張艾行使回復原狀請求權、不當得利返還請求權， 伊得 代位張美英行使上開權利等情，依民法第二百四十二條、第一百十三條、第一百七十九條規定，求為命顏有德塗銷九十三年七月二日就系爭土地所為所有權移轉登記，回復登記為陳玉女所有；陳玉女塗銷九十三年四月十六日就系爭土地所為所有權移轉登記，回復登記為張美英所有；張艾塗銷系爭抵押權及地上權設定登記之判決。
被上訴人顏有德、張艾則以：金中玉與張美英有買賣系爭土地之合意，渠等訂立系爭土地買賣契約時，已約定以陳玉女為登記名義人，陳玉女受領系爭土地所有權移轉登記，有法律上之原因。顏有德與金中玉間之借名登記契約有效。顏有德與張艾成立之系爭抵押權、地上權設定契約，非基於通謀虛偽意思表示，均為有效等語，資為抗辯。
原審以：謝明進等五人係謝秋文之繼承人。系爭土地為原住民保留地。金中玉於九十三年間向張美英購買系爭土地，張美英於同年四月十六日將系爭土地所有權移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，陳玉女又於同年七月二日將系爭土地所有權移轉登記與具有原住民身分之顏有德，陳玉女、顏有德均為金中玉之借名登記名義人；顏有德於九十三年七月六日以系爭土地設定系爭抵押權、地上權予張艾，為兩造所不爭執。次查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。金中玉與張美英達成買賣系爭土地之合意，因金中玉不具原住民身分，乃約定張美英將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，經證人即代書 吳美玉 證實，並有土地登記謄本、土地異動索引、土地所有權移轉契約書可稽。足見金中玉與張美英非通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，且金中玉與張美英成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，依上說明，難謂為脫法行為，該買賣契約有效。張美英將系爭土地移轉登記與陳玉女，係履行上開買賣契約之給付義務，陳玉女受領系爭土地所有權移轉登記，有法律上之原因，張美英對於陳玉女無不當得利返還請求權、回復原狀請求權。陳玉女依金中玉指示將系爭土地移轉登記與顏有德，顏有德將系爭土地設定系爭抵押權、地上權予張艾，各該契約是否有效，均與張美英無涉。故上訴人依民法第二百四十二條、第一百十三條、第一百七十九條規定，請求顏有德塗銷九十三年七月二日就系爭土地所為所有權移轉登記，回復登記為陳玉女所有；陳玉女塗銷九十三年四月十六日就系爭土地所為所有權移轉登記，回復登記為張美英所有；張艾塗銷系爭抵押權及地上權設定登記，為無理由，均不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。系爭土地為原住民保留地，金中玉與張美英訂立系爭土地買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，為原審合法確定之事實，金中玉與張美英間之買賣契約，自為有效。原審本此見解為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十日
最高法院民事第五庭
審判長法官陳國禎
法官李慧兒法官陳光秀法官謝碧莉法官彭昭芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
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