裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第215號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上更(一)字第215號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第147號中華民國93年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第4894號、第8101號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一、二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案附表一編號第（一）、（二）所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，沒收併銷燬之。因販賣第一級毒品所得附表一編號（三）新台幣壹佰貳拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表一編號（一）、（二）所示毒品外包裝及附表二所示物品（除編號五、十及九之參支手機外），均沒收之。
事實
一、乙○○（綽號 見龍 ）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）92年7月初，因綽號「 阿進 」之不詳成年男子，向其要約購買第一、二級毒品，並交付新台幣（以下同）1、200、000元，乙○○即於92年7月上旬某日，前往在台北縣市某處，以600、000元代價，向綽號「 阿豐 」之不詳成年男子，購買四兩三（即161.5公克）高純度海洛因及數量不詳（不足60公克）甲基安非他命後，即在嘉義市○○街○○○號2樓1室租屋處，以其所有自製模具混入糖粉，壓成塊狀，並以每包1兩重量，分裝為10包，伺機販賣予綽號「阿進」之成年男子。乙○○旋以其所有0000000000號行動電話與「阿進」連絡，嗣於92年7月15日下午5時50分許，在嘉義市○○路○○○號4樓之1，經警查獲，並扣得乙○○所有附表一編號（一）、（二）所示海洛因、甲基安非他命及附表一編號（三）所示販賣第
一、二級毒品所得1、200、000元（另外扣得292、900元部分，並無證據證明係乙○○犯罪所得），及於同日下午7時30分許，在嘉義市○○街○○○號2樓1室，再經警查獲，並扣得乙○○所有附表二所示電子磅秤、電子計算機、磨粉器、分裝器、小密封袋、壓狀塊模具、壓裝器、行動電話卡片、手機、自製吸食器等。
二、案經嘉義縣警察局移送暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖供認販賣第一級毒品海洛因與綽號「阿進」，惟否認販賣販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱：要賣第一級毒品海洛因給綽號「阿進」部分，尚未售出即被查獲，而查扣之二級毒品甲基安非他命係自己要使用的，並非出售等語。
二、惟查：
（一）被告乙○○確於92年7月初，因「阿進」交付1、200、000元向其購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即於92年7月上旬某日，前往在台北以600、000元代價，向綽號「阿豐」之不詳成年男子買進高純度海洛因及數量不詳（不足60公克）甲基安非他命，並在嘉義市○○街○○○號2樓1室租屋處，混入糖粉，壓成塊狀，伺機販賣予「阿進」等情，業據其於警訊供稱：「毒品是綽號阿進的朋友，在2星期前，拿1、200、000元，要我幫他購買毒品，另292、900元是我自己的，該海洛因是我於4、5天前，在台北向綽號阿豐不詳男子所購買，共172‧5公克，以60
0、000元所購買，我以同重糖粉，滲入粉裝壓縮成一塊，計劃以1、200、000元賣給綽號阿進」（詳警卷第1頁、第2頁），於偵查中亦供稱：「海洛因及安非他命，是我朋友綽號阿進託我買的」、「阿進拿1、2
00.000元，給我買毒品，在1、2星期前某天下午，他在麥寮路上，拿現金1、200、000元給我」、「阿進叫我買海洛因、安非他命」、「阿進要買安非他命60公克，海洛因買九兩三，就是一塊」、「海洛因、安非他命是同一時間、地點向阿豐買的」、「海洛因純度不夠阿進不要，安非他命阿進要買60公克還不夠，所以還沒有拿給他」、「毒品加糖粉是想賺錢」（詳偵字第4894號卷16頁至18頁），於本院更審審理時亦坦承阿進拿1、200、000元給伊是託伊購買毒品屬實（詳94年6月2日筆錄），並有扣案附表一編號（一）至（三）、附表2所示毒品、販賣毒品所得及器具等及照片20紙在卷可佐。
（二）扣案附表1編號白粉10包，經送調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重445‧07公克（包裝重16‧27公克），純度20‧59公克，純質淨重93‧7公克，有調查局92年8月21日調科壹字第180001644號鑑定通知書在卷可稽（附於偵字第4894號卷第318頁）。編號（二）所示白色結晶物1瓶（經予鑑定編號4含外包裝帶共70‧25公克），經送刑事警察局鑑定結果：⑴鑑定編號1，毛重21‧3公克，淨重20‧46公克，取0‧06公克鑑驗用罄，餘20‧4公克。
⑵鑑定編號2，毛重14‧86公克，淨重14‧02公克，取0‧01公克鑑驗用罄，餘14‧01公克。⑶鑑定編號3，毛重17‧63公克，淨重15‧95公克，取0‧01公克檢驗用罄，餘15‧94公克。⑷鑑定編號4，毛重2公克，淨重0‧83公克，取0‧1公克鑑驗用罄，餘0‧73公克。上開鑑定編號1至4所示毒品，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，有刑事警察局92年10月3O日刑鑑字第0920179341號鑑驗通知書在卷可憑（附於偵字第4894號卷第366頁）。則以被告收受綽號阿進1、20
0、000元後，販入毒品，進而混入糖粉稀釋加工，伺機販出，其有營利販賣毒品犯意及犯行無疑，至被告於本院雖辯稱：查扣之第二級毒品甲基安非他命係自己要使用的，並非出售云云，核與被告前述情節不符，此部分之辯解，顯係卸責之詞，殊不足取。
（三）按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院67年台上字第2500號判例、93年台上字第110號、92年台上字第2641號判決參照）。查綽號阿進交付1、200、000元向被告購買毒品，被告乃向綽號「阿豐」販入毒品，且於販入毒品後，將毒品混入糖粉稀釋，伺機販出等情，既據被告自承在卷。復有扣案附表一編號（一）至（三）、附表二所示毒品、販毒所得及器具，均如前述，並有前揭鑑定報告所示毒品純度百分比可資佐證。則被告於販入扣案第一、二級毒品後，雖未及販出，然其既基於營利目的，而販入毒品，稀釋加工後，伺機販出行為。依前說明，被告所為，自已該當販賣第
一、二級毒品犯行。
（四）至被告於原審雖辯稱，警訊所供施用毒品藥效發作不知所云，扣案現金為女友 李美誼 車禍肇事致人於死，其父籌款和解之用云云。然被告於警訊、偵查均自承：係因綽號 阿進者 ，先支付1、200、000元，向伊購買第一、二級毒品，嗣再自行稀釋後，擬再販售等語，已如前述。參以被告於本院更審時亦坦承：「1、2
00、000元是阿進拿給我向阿豐買毒品，至借用之90、000元早已另買毒品，與本案無關」（詳本院94年6月2日筆錄），況經傳訊被告父母 黃中川 、黃 王阿單 後，被告又改稱向其母親借款云云。嗣於原審又改稱，係向案外人 陳琨閎 借款五十萬元，所辯前後不一，而被告父母黃中川、 黃王阿單 ，於偵查中所陳借款情形亦不相符（詳偵查卷35至37頁），證人 黃宣孝 於原審就二人借款原因、金錢交付地點證述情節，復與被告前揭辯詞不符。另被告女友李美誼父親 李財福 於原審證稱，李美誼車禍後隔10餘天，即92年7月下旬，始與被害人洽談和解，而本件被告係在92年7月15日，為警查獲扣案1、200、000元，被告女友李美誼車禍案與被害人談和解時間，既在92年7月下旬，始洽談和解，自無可能在未談和解，即已知應賠償金額，足證被告於原審所辯係其向父親借款九十萬元為女友車禍賠償籌措之賠償金一節，係屬虛構，顯不足採。
（五）被告另辯稱：伊曾供出購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命上游即台北綽號「阿豐」，以供警方查緝，因認其已供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條規定，應得減輕其刑云云。然經本院前審向嘉義縣警察局函查結果，據該局函覆稱：「本件由於乙○○偵訊時所提供線索有限，故無法查處到案」，有該局93年11月19日嘉縣警刑經字第0930055133號函在卷可憑（附於本院上訴卷第122頁）。且毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。是行為人得依本條規定減輕其刑者，僅限於供出毒品來源，並因而破獲者，始有其適用。茲本件既未能依被告供述，而破獲毒品來源，自無上開減刑規定之適用，併此敘明。
三、查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自公布後6個月施行，即自00年0月0日生效，被告係於92年5月間犯罪，犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法，而海洛因及安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一、二級毒品。被告意圖營利而販賣海洛因及安非他命，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第1項、第2項之罪，其非法持有第一、二級毒品低度犯行，為販賣高度行為吸收，均不另論。又其向「阿進」收取1、200、000元約定購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，談委安非他命買60公克、海洛因一塊(重量9兩3）
，嗣即向「阿豐」販入海洛因4兩3，加糖粉壓縮成塊，準備俟機交付「阿進」，並於同一時間、地點向「阿豐」買不足60公克之安非他命，準備湊足60公克時交付「阿進」，則其向「阿進」收取1、200、000元，同時、同地販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，扣案附表一編號（一）、（二）所示毒品安非他命及海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒收併銷燬之。附表一編號（一）、
（二）所示毒品外包裝及附表二所示物品，均為被告所有，且供犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。附表一編號（三）新台幣1、200、000元，係被告為販賣第一級毒品所得，應併依同條例第19條第
1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件除前揭扣案販賣第一級毒品所得1、2
00、000元外，另尚扣得292、900元，惟此部分，並無證據證明係被告販毒所得，故不予宣告沒收。附表二編號第
(五)之小密封袋1、000個，被告既稱係買來裝螺絲等小零件所用，並無證據證明係供販毒所用，而編號第（九）之手機，除被告所有0000000000號行動電話係與「阿進」連絡供犯罪所用予以沒收外，另3支手機因無法證明係被告用以連絡販毒之用，編號第（十）所示自製吸食器二組，業經原審於被告施用毒品案宣告沒收，有92年度訴字第398號判決在卷可參，故均不予宣告沒收，並予敘明。
四、公訴意旨又以：被告於92年5月間，在嘉義縣 大林 鎮等地，以每兩220、000元至280、000元價格，多次販賣高純度第一級毒品海洛因給不詳姓名者，於92年5月間，經警監聽 黃清任 所使用之0000000000號手機，其中於92年5月31日被告（即綽號見龍）以0000000000號手機，與黃清任妻子王慧玲通話，被告於電話中陳稱：「 任仔 呢（即黃清任），東西有了，看他要不要拿，我剩下2兩，2兩、2兩、一比一以上，價格200、000元出頭，不然妳試試看，看東西有多讚，我今天已發5、6兩出去了；我向別人拿，就要220、000元，妳作主啊，妳東西拿去，大林要3領，我本來只要給他們1領，我先跟你們講，我去大林1領（約1台兩）賣280、000元，是任仔在追沒貨；我才要賣給他」等語，因認其犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云，然此部分犯罪事實，被告自警訊、偵查、原審及本院歷次審理中，均堅決否認，而證人黃清任亦於警訊證述，不曾向被告購買毒品，且未查獲毒品，又無其他積極之補強證據足資佐證，尚難徒憑上揭通訊監察所獲之錄音帶、發音譯文，遽認被告有於92年5月間，在嘉義縣大林鎮等地，多次販賣海洛因予不詳姓名者，此部分之犯罪，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告向「阿進」收取1、200、000元約定購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，談委安非他命買60公克、海洛因一塊(重量9兩3），嗣即向「阿豐」販入海洛因4兩3，加糖粉壓縮成塊，準備俟機交付「阿進」，並於同一時間、地點向「阿豐」買不足60公克之安非他命，準備湊足60公克時交付「阿進」，則其向「阿進」收取1、200、000元，同時、同地販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，原審竟以數罪論處。（二）被告於92年5月間，在嘉義縣大林鎮等地，多次販賣第一級毒品海洛因給不詳姓名部分，犯罪尚不能證明，原審亦認係連續犯予以論處。（三）原判決於主文認定被告販賣第一級毒品所得為1、2
00、000元應予宣告沒收，然其於事實欄未明白認定1、200、000元係販賣第一級毒品所得，致判決主文諭知沒收，失其依據。（四）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，該條規定優先於刑法第三十八條第一項規定適用，附表一編號（一）、（二）所示毒品外包裝及附表二編號（一）至（九）所示物品，除第(五)之小密封袋1、000個、編號第（九）之手機３支外，均係被告所有，且供被告販賣毒品犯罪所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。原判決竟依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨，否認有販毒犯行，固無理由，然原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一、二級毒品及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告為圖暴利，販賣第一、二級毒品，販賣數量鉅大，而毒品海洛因、甲基安非他命足以導致購買施用者精神及性格異常，甚至成癮危急生命，並嚴重戕害國人身心健康，惡性重大等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案如附表一編號（一）、
（二）所示毒品安非他命及海洛因，依法應予宣告沒收併銷燬之。附表一編號（一）、（二）所示毒品外包裝及附表二所示物品，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。附表一編號（三）新台幣1、200、000元，係被告為販賣第一級毒品所得，依法應併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣得292、900元，惟此部分，並無證據證明係被告販毒所得，故不予宣告沒收。附表二編號第(五)之小密封袋1、000個，編號第（九）之手機，除被告所有0000000000號行動電話係與「阿進」連絡供犯罪所用予以沒收外，另3支手機因無法證明係被告用以連絡販毒之用，編號第（十）所示自製吸食器二組，業經原審於被告施用毒品案宣告沒收，故均不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第2條第1項前段、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國94年6月23日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國94年6月24日附錄法條：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處
死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表附表一：自嘉義市○○路○○○號四樓一查獲之物。
┌──┬────┬────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼────┼──────────────┤│㈠│海洛因│十包│合計淨重四五五點零七公克，純││││①計淨重│度百分之二十點五九。（見法務││││四五五點│部調查局調科壹字第一八０００││││零七公克│一六四四號鑑定通知書）││││②外包裝│││││重十六點│││││二五公克││├──┼────┼────┼──────────────┤│㈡│甲基安非│三包一瓶│三包各別淨重二十點四六公克、│││他命│①驗餘淨│一四點０二公克、一五點九五公││││重五一點│克。另一瓶裝淨重零點八三公克││││零八公克│。經取驗零點一八公克後，尚餘││││②外包裝│五一點０八公克。（見內政部警││││重十八點│政署刑事警察局九十二年十月三││││九九公克│十日刑鑑字第00000000│││││四一號鑑驗通知書）。│├──┼────┼────┼──────────────┤│㈢│新台幣一││另扣有二十九萬二千九百元，共│││百二十萬││扣得一百四十九萬二千九百元。│││元│││└──┴────┴────┴──────────────┘附表二：自嘉義市○○街○○○號二樓一室查獲之物。
┌──┬──────┬───┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈠│電子磅秤│二臺│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈡│電子計算機│一臺│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈢│磨粉器│一組│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈣│分裝器│一支│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈤│小密封袋│一千個│不予沒收。││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈥│壓狀塊模具│一組│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈦│壓裝器│一個│││││││├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈧│行動電話卡片│五張│經函詢電信業者，其門號分別│││即用戶識別卡││為0000000000、０│││││000000000（遠傳）│││││、0000000000、０│││││000000000（泛亞）│││││、0000000000（臺│││││灣大哥大）。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈨│手機│四支│除0000000000號手│││││機一支沒收外，其餘三支不予│││││沒收。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│㈩│自製吸食器│二組│經臺灣嘉義地方法院九十二年│││││度訴字第三九八號刑事判決沒│││││收在案。│└──┴──────┴───┴─────────────┘