裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1558號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一五五八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右列上訴人因被告煙毒案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第九六二號中華民國八十七年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十七年度偵字第二六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑。
海洛因貳包（其中一包淨重○﹒三四公克、另一包淨重一﹒六七公克），均沒收銷毀。
事實甲○○曾於民國八十三年間，先後因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院及本身院分別判處有期徒刑三年一月、三年四月確定，兩罪合併執行及計算假釋期間，預定執行完畢日期為九十年三月十日，於八十六年三月十日提前假釋出獄，仍不知悔改，自八十六年十二月間某日起至八十七年四月二十四日早上十時許止，基於概括犯意，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及高雄市○○區○○○○路○○號六樓之四租住處，以將第一級毒品海洛因粉末羼入煙絲內吸食香煙方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十七年一月二十六日下午五時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號二樓為警查獲，並扣押毒品海洛因一包（淨重○﹒三四公克）及八十七年四月二十四日下午四時許，為警在上開南華橫一路十三號六樓之四，扣得海洛因一小包（淨重一﹒六七公克，包裝重○﹒四二公克）。案經高雄市警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時、地，非法施用安非他命多次，先後為警，在上址查獲毒品海洛因等事實，迭於警、偵訊及審理中供承不諱。而上開毒品經送法務部調查局檢驗，驗出含有海洛因成份，有該局0000000號、00000000號鑑定通知書各一紙附卷可稽，被告於警訊時為警採取之尿液，亦經高雄市凱旋醫院檢出嗎啡陽性反應，此有該院八十七年二月十三日編號為高市凱醫檢字第八一一五號檢驗成績書一份在卷可憑。是被告施用第一級毒品海洛因事證明確，犯行堪可認定。
二、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告上開犯行，依其行為時，原係犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，惟被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，並於0月000日生效，該新法即毒品危害防制條例將海洛因列為第一級毒品，施用毒品者，若經觀察、勒戒後，認屬「無繼續施用傾向者」，新法設有免刑規定，則比較新、舊法結果，無論依從新或從輕原則，均以新法對被告較有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應依新法論處，爰所犯法條適用如上所述。被告非法持有第一級毒品行為後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後多次施用第一級毒品行為，時間緊接，手法相似，所犯係同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論。又按強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治。前項停止期間，應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿；再依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分；而按同條例修正施行前繫屬法院審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十二條第一項、第二項前段、第二十三條第一項及第三十五條第三款分別定有明文。查，被告因違反毒品危害防治條例，前經高雄地方法院於八十七年六月十二日裁定送勒戒處所觀察、勒戒，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定結果認為「有繼續施用毒品傾向」。而於八十七年六月二十五日裁定令被告入戒治處所，施以戒治處分一年，同年月十一月二十四日執行戒治處分，執行期滿日期為八十八年十一月二十三日。復因執行戒治處遇成效合格，符合聲請裁定停止戒治並付保護管束規定，經本院於八十八年三月二十五日，依職權裁定停止戒治並付保護管束。又被告於保護管束期間，並無違反保護管束情節重大，致遭檢察官聲請撤銷保護管束等情，有本院觀察、勒戒裁定、戒治裁定各一件暨執行指揮書二份、停止戒治並付保護管束裁定一件、台灣高雄地方法檢察署觀護卷附執行保護管束報告表、台灣高雄看守所附設觀察勒戒處所八十七年六月二十二日高所正戒勒字第三六六號函、暨附件編號00000000號證明書、台灣屏東戒治所八十八年三月九日屏戒治所一００七號函各一件附卷可稽，堪可認定。次查，本件係毒品危害防制條例施行生效前即八十七年二月二十日繫屬本院，爰依上揭毒品危害防治條例規定，應為免刑判決之諭知。原審法院對被告論罪科刑固非無見，惟原判決未及審酌部分犯行及被告行為後法律變更情事，仍為科刑判決，自有未合，原審檢察官執此以為上訴意旨及原審法院公設辯護人亦執此為被告提起上訴，均指摘原判決不當，即有理由（被告上訴意旨未就此指摘，僅認原判決量刑過重，依結果言亦有理由），自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。扣案如主文所示海洛因二包，係屬毒品，均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
三、前開自八十七年一月廿七日起至八十七年四月二十四日上午十時許止，施用第一級毒品海洛因之多次犯行固未據起訴，但此部分犯行，與前揭起訴並論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，仍為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第二項前段、第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年一月二十八日
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