裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第136號刑事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更㈠字第一三六號潛
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四一九號中華民國八十七年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三八一二號），提起上訴，經判決後，及臺灣嘉義地方法院移送最高法院併案（八十八年度偵字第一一三九號），由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。改造四五手槍壹把（含彈匣貳個），沒收；又連續未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。改造四五手槍貳把（含彈匣叁個）、子彈拾捌顆、霰彈貳顆、鉗子壹支、火藥壹小包、製造工具手槍槍身壹把、手槍槍機貳支、彈殼肆顆、彈頭壹個、火藥底火壹批、槍械零件壹批、六角板手拾支、砂布叁張，均沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。改造四五手槍叁把（含彈匣伍個）、子彈拾捌顆、霰彈貳顆、鉗子壹支、火藥壹小包、製造工具手槍槍身壹把、手槍槍機貳支、彈殼肆顆、彈頭壹個、火藥底火壹批、槍械零件壹批、六角板手拾支、砂布叁張，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十年間違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六年確定，於八十三年四月十三日假釋出獄，執畢日期為八十六年七月四日，猶不知悔改。於八十六年五月間某日，在嘉義縣番路鄉向綽號「 阿亮 」之男子，以新台幣貳萬元購得具有殺傷力之改造四五手槍一把（含彈匣二個）及空彈殼十三個，乃未經許可而將上開具有殺傷力之改造四五手槍一把（含彈匣二個），無故繼續加以持有。復基於製造槍彈之概括犯意，先於八十六年五月間某日，在其嘉義市○○路○○巷○○號住處，未經許可，擅自將上開空彈殼打開，以鉗子、尖刀、快乾劑及火藥裝填空彈殼後，製造具有殺傷力之子彈十三顆後，放置於其開住處；復連續於八十六年六月間某日，在上開住處，未經許可，擅自製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二把及子彈十三顆，並於八十八年一日中旬某日晚上八時許，將之寄藏嘉義市○○街○○○號二樓一室 賴月瑛 （由檢察官另案偵辦）租住處。嗣於八十七年六月二十六日下午五時三十分許，在上揭住處為警查獲，並扣得改造手槍一把、製造之子彈十三顆（已鑑定試射四顆）、霰彈彈殼二顆、供製造子彈且為其所有之工具鉗子一支及製造子彈之火藥一小包。再於八十八年一月二十八日二十二時許，為警在上開賴月瑛租住處查獲，扣得改造手槍二支、子彈十三顆（已鑑定試射四顆）及製造工具手槍槍身一把、手槍槍機二支、彈殼四顆、彈頭一個、彈匣三個、火藥底火一批、槍械零件一批、六角板手拾支、砂布三張。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、前開犯罪事實，業據被告甲○○於警訊時供承：警方查扣之物係我所有，我沒有改造四五手槍，我只有改造子彈，我是利用空彈殼，再把空彈殼分開，再把火藥裝入空彈殼內，再利用鉗子把彈殼夾住，然後用快乾把子彈封住，我是為防身才去購買手槍，改造子彈方法是阿亮教我如何製造等語（見警局卷第二頁背面、第三頁）；於偵查中亦供承：手槍是八十六年五月向阿亮以二萬元買的，他教我子彈如何裝填，扣案霰彈彈殼二顆是我切開後見與沖天炮的火藥不同就倒掉了等語（見偵查卷第九頁背面、第十頁）；復於原審答稱如何製造子彈時供述：買槍時他一起給我的，後來我將火藥裝進去等語（見原審卷八十七年八月二十日審判筆錄），且於偵查中對第二次查獲之槍彈，供承：扣案之改造手槍二支及子彈十三顆於八十六年六月間，在上開住處，改造完成，並於八十八年一日中旬某日晚上八時許，將整批拿至嘉義市○○街○○○號二樓交給賴月瑛（見併案之偵查卷第十三頁），又於本院坦承上開事實欄犯行不諱，此外有第一次查獲扣案之改造手槍一支、子彈十三顆、霰彈彈殼二顆、鉗子一支及火藥一小包及第二次查獲扣案之改造手槍二支、子彈十三顆及製造工具手槍槍身一把、手槍槍機二支、彈殼四顆、彈頭一個、彈匣三個、火藥底火一批、槍械零件一批、六角板手拾支、砂布三在卷可資佐證。而上開第一次扣案之改造四五手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係仿colt廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具有殺傷力；扣案之改造子彈十三顆，認均係土造金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約九mm之土造金屬彈頭而成，經試射四顆結果，均能擊發，認均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年七月八日刑鑑字第四七四七三號鑑驗通知書乙紙附卷可稽（見偵查卷第十六頁）。第二次扣案之改造手槍，一支（槍枝管制編號0000000000），係仿colt廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；一支（槍枝管制編號0000000000），係仿colt廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造子彈十三顆（已鑑定試射四顆），採樣試射，三顆可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年二月八日刑鑑字第一一○七六號鑑驗通知書乙紙附卷可稽（見本院上更一卷第二十六頁）。足證被告於警、偵訊及原審之上開自白與事實相符，自得採為被告論罪之依據。
二、被告於本院前審委任之辯護人雖辯稱：以扣案之子彈（第一次扣案）僅係利用空彈殼裝入火藥，依被告所述，係以美工刀將彈殼切開云云，而扣案改造十三顆係外殼加裝金屬，不可能切開，且子彈已腐舊，不可能再試射，則如何能擊發實屬可疑，且另經鑑定確無殺傷力，是否殺傷力，是否符合槍枝殺傷力鑑驗說明所示，應予再鑑定；被告並無鑑定該槍枝是否可發射金屬或子彈具有殺傷力之專業知識及具體設備，無從知悉具有殺傷力之能力，是其無犯意；又被告前揭行為均係於修正槍砲彈藥刀械管制條例之前所犯，應適用修正前之該條例，亦應無適用強制工作之規定云云，並提出本院八十六年度上訴字第二○六○號及上更（二）字第四七八號刑事判決為證。然查經本院前審調扣案之前開證物，製造之十三顆子彈並非已腐舊，本係有彈頭及彈身分成兩半，可重疊接合，彈身內可裝填火藥，有用快乾劑黏上之痕跡，至於霰彈彈殼二顆係塑膠製成，並無快乾劑黏上之痕跡，業經本院前審當庭勘驗屬實（見本院上訴卷八十七年十一月四日審判筆錄），又前揭第一次扣案之槍枝及十三顆子彈係經試射四顆均能擊發，均有殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽，至於所述符合槍枝殺傷力鑑驗說明所示，係鑑定槍枝之用，既已經鑑定單位試射，並經證明，自無再予鑑定之必要。另所提內政部警政署刑事警察局八十七年七月二十二日刑鑑字第五○五九九號函，係指另扣案之「霰彈二顆」，已拆解，僅具底火，不具火藥、金屬彈丸，不具子彈完整結構，認不具殺傷力，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，並非前開製造之十三顆子彈，辯護人顯將之混淆甚明。再查製造或持有槍彈，以其製造或持有之槍彈已證明係具有殺傷力為已足，並非必具有殺傷力之專業知識及具體設備為必要，否則均以無該專業知識及具體設備，無知悉具有殺傷力之能力，而認無該犯意，即無以維護社會之治安。查非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，蓋以持有槍彈係行為之繼續，而非狀態之繼續（司法院八二廳刑一字第四八八四號座談會結論及最高法院八十七年度台上字第三三五九號判決參照）。是以被告雖於八十六年五月間持有前開具有殺傷力之改造四五手槍一支（含彈匣二個），惟迄八十七年六月二十六日為警查獲，已在八十六年十一月二十四日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條之後，揆之前述，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告未經許可，持有前開第一次查扣之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，核其所為係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，蓋其繼續持有之行為，既已持續至槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，揆之前述，自應依修正後之規定論處。而上訴人即被告第一次製造子彈部分，被告於偵查中供承係於八十六年五月間製造，觀第一次扣案之子彈亦非新造，應屬可採，此部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造子彈罪；第二次製造手槍、子彈部分，被告於偵查中供承係於八十六年六月間製造，則係犯同條例第十條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及第十一條第一項之未經許可製造子彈罪。公訴人並未查明被告第一次製造子彈之犯罪時間，率爾認定被告此部分所為係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之罪云云，容有未洽，起訴法條應予變更。其製造子彈、槍砲後復予持有之輕度行為，應為製造子彈、槍砲之重度行為所吸收，不另論罪。被告第一次製造子彈罪及第二次製造子彈罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪處斷。其於第二次同時製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及第二次製造子彈，有想像競合關係，應依刑法第五十五條從一重之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷。臺灣嘉義地方法院移送最高法院併案（八十八年度偵字第一一三九號）之被告第二次製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲槍砲及製造子彈犯行，因與被告第一次製造子彈部分，有連續犯裁判上一罪關係，應予併案審理。又被告所犯未經許可持有前開其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲二罪間，其犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，公訴意旨認係想像競合云云，尚有未洽。又被告曾於八十年間違反麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑六年確定，於八十三年四月十三日假釋出獄，執畢日期為八十六年七月四日，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，雖於八十六年五月間某日開始持有，於八十七年六月二十六日始為警查獲，因持有罪為行為之繼續，應以八十七年六月二十六日為持有有行為終了，自係於五年內所犯之有期徒刑之罪，應成立累犯，加重其刑。至被告所犯之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲槍彈罪，行為終了日為八十六年五、六月間，則非為於五年內所犯之有期徒刑之罪，自不成立累犯。
四、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查㈠原判決未查明被告製造子彈之犯罪時間，率爾認定被告此部分所為係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之罪云云，揆之前開所述，洵有違誤。㈡又原判決未依被告犯罪之情節是否符合比例原則，逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項或刑法第九十條第一項宣付被告應予強制工作，委有未當。㈢另原判決未及審酌臺灣嘉義方法院移送最高法院併案（八十八年度偵字第一一三九號），亦有未洽。㈣被告犯有如事實欄之前科，其中所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，應成立累犯，原判決未予酌，則有未妥。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，固無足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行資料、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，就被告未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪部分量處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪部分量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金如易服勞役以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。並定其應執行刑為有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十二萬元，復諭知罰金如易服勞役以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之標準。扣案之改造四五手槍三把（含彈匣伍個），子彈十八顆（原扣案廿六顆，其中已鑑定試射八顆），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；另扣案之霰彈二顆、鉗子一支、火藥一小包、及及製造工具手槍槍身一把、手槍槍機二支、彈殼四顆、彈頭一個、火藥底火一批、槍械零件一批、六角板手十支、砂布三張，係被告所有供犯罪所用之物，應依同條項第二款宣告沒收。
四、按槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」之規定，但保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用（即違反憲法規定）。惟就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定，宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍礮彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。查被告所犯製造子彈罪部分，係在八十六年十一月二十四日修正槍礮彈藥刀械管制條例公布之前，因無刑法第九十條第一項規定之事項，乃不以宣付強制工作。被告所犯修正槍礮彈藥刀械管制條例公布後，因被告僅單純持有，未持之更犯其他罪行，反社會性格尚不明顯，所為行為之嚴重性及危險性甚少，實無預防矯治其社會危險性之必要，所犯情節未符合比例原則，亦無刑法第九十條第一項規定之事項，自不以宣付強制工作。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十年四月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項：未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍礮彈藥者，處五年以下有期徒刑。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣
陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。