裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1400號刑事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一四ОО號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院法官戊○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第九一號 中華 民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第七○七號，八十九年偵字第九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號 戀戀姐 ）前因多次違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，分別經法院判處有期徒刑在案，經接續執行後假釋出獄，於假釋期間，猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自民國（下同）八十八年十一月下旬某日起，在雲林縣北港鎮「皇嘉汽車旅館」前、雲林縣○○鎮○○路之「東坡居遊藝場」前、及雲林縣北港鎮北港大橋下等地，以每次新台幣（下同）五千元之價格，連續三次販賣數量不詳之第一級毒品海洛因給甲○○，共販賣海洛因得款一萬五千元。乙○○又意圖營利，並另行起意，本於販賣第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之概括犯意，自八十八年十一月中旬某日起，至八十九年一月七日晚上十一時許，在上開之「皇家汽車旅館」、「東坡居遊藝場」、「北港大橋」及嘉義縣新港鄉南港村之「嘉聯汽車商行」前等地，以每次二千元至四千元之價格，連續四次販賣數量各為半錢或一錢之安非他命給甲○○，共販賣安非他命所得一萬元。 蕭豐輝 係乙○○同居人丁○○之表弟，因乙○○係桃園縣人，對雲林縣北港地區不熟，蕭豐輝竟乙○○與甲○○約定於上開八十九年一月七日晚上十一時許，在「嘉聯汽車商行」前交易安非他命時，由蕭豐輝騎乘其所有之車號000－000號機車，搭載乙○○前往上址販賣安非他命給甲○○，而幫助乙○○販賣安非他命，乙○○則免費提供安非他命供蕭豐輝施用（乙○○轉讓毒品部份未據提起公訴）。於八十九年一月九日凌晨四時許，警方查獲甲○○施用海洛因及安非他命，甲○○供出該毒品係向乙○○購買，依警局授意，復聯絡乙○○購買海洛因及安非他命各一包，價格依序分別為五千元、四千元，雙方約定於八十九年一月九日下午五時五十分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號「中華電信股份有限公司北港營運處」前交易，蕭豐輝受乙○○之託，與乙○○共同販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡，於上開時地，攜帶海洛因、安非他命各一包準備轉交給甲○○並取回價金時，為警方逮捕，蕭豐輝見事機敗露，而將上開毒品丟進在旁之垃圾桶，致未得逞，仍為警查獲，並扣得上開海洛因一包（淨重０˙七０公克、包裝重０˙二三公克）、安非他命一包（淨重三˙四九公克、包裝重０˙二五公克）。蕭豐輝被逮捕後，供出其毒品來源係自乙○○處取得，並帶同警方至雲林縣北港鎮新市場乙棟一之三號乙○○租處，當場逮捕乙○○，並在該租處內，扣得乙○○所有之海洛因二包（合計淨重０˙五三公克、包裝重一˙四二公克）、安非他命六包（合計淨重十六˙
二０公克、包裝重二˙五三公克）、販賣毒品秤重用之電子磅秤一台、分裝販賣毒品用之中型夾鏈袋一包、小型夾鏈袋三包，並注射針筒等施用毒品器具，而查獲上情。乙○○並於同日供出其毒品係向 鄭銘芬 購買，而於同年月十日凌晨，帶同警方至台北市○○○路○○○號前逮捕正欲販售毒品給乙○○之鄭銘芬、 郭樹枝 二人，並扣得海洛因等物（另案移送偵辦），因而破獲毒品來源。
二、案經嘉義縣警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官報請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級或第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給甲○○，本來是其男朋友丁○○向甲○○買的，是因為丁○○被抓，伊需要毒品才向甲○○買的。且伊是桃園人，對北港地區不熟，都是蕭豐輝載伊去上班的，那天是伊要還甲○○錢八千元，先還四千元，另外五千元他要伊寄去給丁○○，而甲○○有拿海洛因及安非他命、磅秤等均包裝好了給伊，也叫伊去買夾鏈袋，可以查明包裝上面指紋是甲○○的。而扣案之物品除了注射針筒等施用毒品工具及行動電話、呼叫器是伊的外，其餘都是甲○○在查獲前寄放在伊租處云云。經查：
（一）乙○○於上開時地多次販賣海洛因、安非他命給甲○○之事實，業據證人甲○○於警訊及本院庭訊中結證陳明，共同被告蕭豐輝亦於警訊、偵查中坦承於八十九年一月七日晚上十一時許，在上開「嘉聯汽車商行」載同被告乙○○販賣價格為二千元之安非他命一包給甲○○，復因受乙○○之託，經乙○○轉交欲販賣給甲○○之價格分別為五千元、四千元之海洛因及安非他命各一包，於同年一月九日下午五時五十分許，在上開「中華電信股份有限公司北港營運處」前，正欲交給甲○○及取回價款時為警逮捕，並在該營運處旁之垃圾桶為警查扣海洛因、安非他命各一包等情明確，核與證人即現場查獲之警員 高文楷 、 吳明芳 、 吳鴻柾 亦到庭證稱查獲經過相符，被告乙○○亦於警訊中坦承該海洛因與安非他命是伊請被告蕭豐輝交給甲○○等語無誤，均足徵甲○○證述向被告乙○○購買毒品之情屬實，而被告蕭豐輝為警逮捕時所扣案之上開海洛因一包，經送鑑驗後確實含有海洛因成分，淨重０˙七０公克（包裝重０˙二三公克、見原審卷第二十七頁），安非他命一包經化驗後，確係甲基安非他命，淨重
三˙四九公克（包裝重０˙二六公克、見原審卷第九十頁）等事實，有法務部調查局鑑定通知書、該局檢驗通知書各一份在卷可稽，均足佐證被告蕭豐輝上開所供非虛。另扣案之海洛因二包、安非他命六包、秤量毒品重量之電子磅秤、包裝毒品用之中、小型夾鏈袋共四包等物，均係在被告乙○○上開承租處所查扣，且為被告乙○○所有之事實，為被告蕭豐輝於警訊中供稱詳實，並為被告乙○○於警訊中所自承，該海洛因二包經送驗結果，認係屬海洛因無訛，合計淨重０˙五三公克（包裝重一˙四二公克）（見原審卷第二十八頁）、該安非他命六包經檢驗後，亦認係屬甲基安非他命，合計淨重十六˙二０公克（包裝重二˙五三公克、見原審卷第九十頁）等情，亦有上開鑑定及檢驗通知書在卷足憑。再者，在上開北港營運處所查扣之海洛因含包裝計重０˙九三公克，安非他命含包裝，計重三˙七五公克，海洛因、安非他命等粉狀毒品之交易均以重量計算價格，其計算係以「錢」為單位，一錢為三˙七五公克，為眾所週知之事實，從而上開海洛因一包之重量顯為四分之一錢（０˙九三÷三˙七五），該安非他命一包之重量剛好為一錢，如此精密計算之重量當是經由該電子磅秤及分裝袋所秤出並分裝，自屬無疑，該等扣案物品均可證明被告乙○○販毒之行為屬實，該電子磅秤與分裝袋，均屬被告乙○○販賣毒品所用之器物，亦無疑義。
又被告乙○○與甲○○非親非故，在警方嚴厲查緝毒品之情況下，物希價昂，若無利可圖，被告乙○○焉有可能甘冒被查獲嚴辦之風險而平白拿毒品供甲○○施用，是被告乙○○有營利之意圖，而販賣毒品，併可斷定。
（二）被告乙○○雖以前詞置辯，然其於警訊中辯稱：扣案之海洛因與安非他命係伊與甲○○合資購買云云，有被告於警訊中之供述筆錄可稽，足見所辯前後不一，已顯不實，證人甲○○亦堅決否認有販賣毒品給被告乙○○，或叫被告乙○○買夾鏈袋之情事，被告乙○○又辯稱：在警訊中有向警員說稱海洛因、安非他命係向甲○○購買云云，惟證人即警員高文楷當庭結稱：被告乙○○警訊中並未說係向甲○○購買等語明確，且茍若被告乙○○是向甲○○購買，何以事後又主動帶同警方前去台北查獲 鄭銘芳 等人。另外，參諸警方在被告蕭豐輝坦承海洛因及安非他命係被告乙○○交待拿給甲○○後，即在被告乙○○承租處搜得上開毒品海洛因二包、安非他命六包之情形，亦可見被告乙○○欲販售給甲○○之毒品，係透過上開電子磅秤及分裝袋，而自該承租處查扣之海洛因及安非他命所分裝，從而被告乙○○所辯承租處所扣得之上開毒品係供自己施用云云，亦屬無稽。又被告乙○○辯稱：其在北港鎮人生地不熟，不可能販售毒品，毒品係男友丁○○提供，丁○○可作證扣案毒品係向甲○○購買，查扣之物品係甲○○的云云，惟證人丁○○於原審審理中證稱其並未提供毒品給被告乙○○，也未向甲○○購買毒品，亦不知道被告乙○○有無向甲○○購買毒品，伊有一些朋友知道被告乙○○有在販賣毒品，都有去找伊向被告乙○○購買，伊不知道朋友的名字等語，亦於本院調查時明確陳明：「（你是否有帶被告去向甲○○購買毒品一、二次？）沒有的，是甲○○他有來我住的地方吸食毒品。」「（他在雲林地方法院供稱你沒有在嘉義、雲林拿毒品給他，是被告他去台北拿毒品下來吸食？）是的。」「（你在雲林地方法院供稱你有些朋友是向被告買毒品？）他們是來我住的地方找我，是要向被告買毒品的。」「（你是否有介紹被告向甲○○買毒品？）沒有。」「（你對乙○○供稱毒品是向甲○○買約八千元，扣案之電子秤及安非他命等物是甲○○的，且是有寄五千元給你，甲○○只有拿三千元，是否有此事實？）沒有此事實的。」（見本院九十年一月五日訊問筆錄），顯見被告企圖反咬證人甲○○，使其陷入販賣毒品之罪，且均不足為被告乙○○有利之認定，反而可為被告乙○○販毒之旁徵，被告乙○○又辯稱扣案之物品係在案發前二天，甲○○在北港之汽車教練場交給被告蕭豐輝，還叫伊去買扣案之夾鏈袋云云，然被告蕭豐輝對此表示不知情等語，即令被告於本院聲請傳訊在監之證人丙○○，丙○○雖亦到庭附和被告之詞指稱甲○○有賣毒品與被告云云，惟為證人甲○○否認，且丙○○所陳甲○○如何到現場亦非正確，矧甲○○如販售毒品與被告，又豈有可能再向被告購買毒品。
（三）證人甲○○就其向被告乙○○購買毒品之次數一節，雖於警訊中、原審及本院庭訊中之證述多少有所出入，但其迭於原審及本院前後多次所證交易毒品之時間、地點及次數多寡（購買海洛因、安非他命各至少四次，見本院九十年二月二十七日訊問筆錄），均屬明確，證人甲○○於本院並證稱其與被告乙○○交易毒品之詳細次數已忘記，此因證人甲○○購買毒品之初並非刻意自始即要供出毒品來源使然，其買賣之次數，或因過久而淡忘不一致，此為人之記憶有限之故。但在上開購買毒品之最初、與最後時間、地點，則甚為明白。顯見證人甲○○與被告乙○○均有交易海洛因及安非他命至少各一次，依罪疑惟輕之理，自以認定其二人在各該地點交易海洛因及安非他命各一次為妥，難以證人甲○○對交易詳細次數之證述有所出入，即認其所供全不可採。再對照同案被告蕭豐輝於警訊中、偵查中（見偵查卷宗第五九六號第十五頁背面、十六頁）有關毒品交易之供述，如后所述，亦可見被告確有販賣毒品之事實。
（四）又關於同案被告蕭豐輝犯罪之事實，亦據證人甲○○於警訊及原審、本院庭訊中證稱甚詳，被告蕭豐輝於警訊、及偵查中並自承因被告乙○○係桃園縣人，北港地區不熟，才由伊騎乘伊所有之車號000－000號機車，載同被告乙○○販賣毒品給甲○○，被告乙○○則以免費提供安非他命供伊施用為代價，及於查獲時地，係受被告乙○○之託並交付海洛因及安非他命各一包，價格分別為五千元、四千元，由伊幫被告乙○○送交毒品給甲○○等語明確，（見警訊卷第九頁以下至第十三頁），復經高文楷、吳明芳、吳鴻柾等人於原審結證陳明查獲經過屬實，並有上開扣案之海洛因、安非他命各一包等物證，檢驗（鑑定）通知書等書證足資佐證。而被告乙○○如無從中得利，則被告乙○○如何能有免費之安非他命持續提供給被告蕭豐輝，此情當為被告蕭豐輝所知之甚明，是被告蕭豐輝應確實知悉被告乙○○係販賣毒品給甲○○無疑，此從被告蕭豐輝供稱伊將毒品交給甲○○後，再將甲○○所交給之金錢交給被告乙○○一節，亦足徵其然。亦足見被告為證人甲○○之上手，甲○○並非被告之毒品來源，亦並足以印證上開被告於警訊中所供陳其毒品來自鄭銘芬、郭樹枝及其同居人丁○○於警訊中供陳其毒品來自台北等情可據。矧毒品交易非同小可，被告乙○○竟將毒品及價金交給他人代為轉交，可見被告二人彼此間交情匪淺，互相信賴，以其二人之關係，被告蕭豐輝就被告乙○○販賣毒品之行為，亦難諉稱不知，被告乙○○亦無法解免販賣毒品之責。
（五）至證人甲○○於警訊及原審、本院庭訊中均證明其海洛因及安非他命係向被告乙○○所購買等語，且被告蕭豐輝亦陳稱其未曾主動與甲○○聯絡，因受被告之吩咐，始去與甲○○交易等情（見警訊卷第十頁），足見蕭豐輝僅係以向被告乙○○取得安非他命施用，而載被告乙○○前去交易地點販賣毒品，或單獨代被告轉交毒品與價金，並未自甲○○處取得好處，本無營利之意圖，從而被告蕭豐輝載同被告乙○○前去交易毒品之行為固屬幫助行為，僅屬幫助犯，但被告蕭豐輝於查獲之當次係為被告乙○○販賣海洛因及安非他命，而攜帶該等毒品前去交貨取錢，其交易行為縱未得逞，然已該當販賣毒品之構成要件行為，自應以與被告論為共同正犯。
（六）另有關交易次數方面，對照被告蕭豐輝於警訊中自白其有二次經由被告乙○○交代拿毒品給甲○○，並將金錢交回給被告乙○○，第一次在八十八年十二月下旬，第二次即是為警查獲之時，其他另有五次係 伊載 同被告乙○○去交易地點，將毒品交給甲○○，最後一次係在八十九年一月七日晚上十一點，在上開嘉聯汽車商行前交易等語，（見警訊卷第九頁背面），與證人甲○○於原審及本院庭訊中證稱：交易海洛因除了被查獲之該次，係在上開「皇家汽車旅館」、「東坡居遊藝場」及「北港大橋」下，在「東坡居遊藝場」及被查獲之該次係由被告蕭豐輝出面拿海洛因，安非他命被告蕭豐輝有拿給伊一、二次，被告乙○○係在「皇家汽車旅館」前交給伊，「東坡居遊藝場」是被告二人分別有拿給伊，「北港大橋」下都是被告乙○○交給伊，「嘉聯汽車商行」係被告二人同時出面等語（見原審八十九年五月十八日訊問筆錄，見原審卷第九十五頁），大致相符（見警訊卷第十三頁被告蕭豐輝之供詞），證人甲○○復證稱：除了上開地點外（包含查獲地點），並未與被告乙○○有再交易海洛因，交易海洛因時在「東坡居遊藝場」由被告蕭豐輝載被告乙○○到場，安非他命係在「東坡居遊藝場」、「北港大橋」、「皇家汽車旅館」、「嘉聯汽車商行」等地點交易等語，旋即改稱：「東坡居遊藝場」交易那次是安非他命與海洛因一起買，被告蕭豐輝並未出面， 伊剛 才有講錯，被告蕭豐輝不曾載被告乙○○出面賣海洛因給伊等語（見原審八十九年八月十五日訊問筆錄，見原審卷第一八二頁），就八十九年一月七日晚上十一時許，在上開「嘉聯汽車商行」前，由被告蕭豐輝載被告乙○○前去，由乙○○自行販賣安非他命與甲○○之事實，與被告蕭豐輝自白相符，自應以此為犯罪事實之認定。再者，被告蕭豐輝於查獲當時見到警察即將毒品丟棄於垃圾桶內，其顯然明知該等物品係屬毒品，且其又明知該二包毒品係分別包裝，且價格不同，當然可預見其中一包係屬海洛因無疑，從而其有為乙○○販賣海洛因之犯意，亦可推斷。而被告蕭豐輝於原審初訊中亦已供明警訊筆錄所供係屬真實，其閱讀後才簽名等語，可以為被告販賣毒品與甲○○之佐證。甲○○於本院所陳與原審所陳購買毒品之次數不同，自應以案發後不久於原審所為證述之印象、記憶為正確，至於本院所為陳述至少多少次，究已印象模糊、記憶不清，不能憑採。則被告乙○○先後四次販賣海洛因之犯行（一次未遂），五次販賣安非他命之犯行（一次未遂），可以得出。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○所辯均係畏罪卸責避就推諉之詞，不足為信，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、被告乙○○於上開「東坡居遊藝場」、「北港大橋」、「皇家汽車旅館」等地販賣海洛因給甲○○並交易成功，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、其於上開「東坡居遊藝場」、「北港大橋」、「皇家汽車旅館」等地三個地點外，復於上開「嘉聯汽車商行」前販賣安非他命給甲○○並交易成功，係犯同條第二項販賣第二級毒品罪，被告乙○○託由蕭豐輝於上開「中華電信股份有限公司北港營運處」販賣海洛因及安非他命給甲○○而經警查獲未得逞，係犯同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有海洛因及安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與蕭豐輝於查獲當次販賣第一級、第二級毒品之犯罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告乙○○先後四次販賣海洛因之犯行（一次未遂），五次販賣安非他命之犯行（一次未遂），均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，依依法論以一販賣第一級毒品既遂罪、及一販賣第二級毒品既遂罪，除其販賣安非他命部份法定刑最重為無期徒刑，依法均不得加重外，加重其刑（至販賣海洛因部份之法定刑為死刑、無期徒刑，亦依法不得加重）。被告乙○○犯有上開二罪，因供出毒品來源而破獲，有警訊筆錄在卷足徵，並為證人高文楷等人證稱屬實，依法減輕其刑，其販賣安非他命部份並先加後減（販賣第一級毒品如前所述，死刑、無期徒刑部份不得加重）。被告觸犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。
三、原審以被告事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十七條、第十八條前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款（贅引），審酌被告乙○○甫因多次違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，分別經法院判處有期徒刑在案，經接續執行後假釋出獄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，於假釋期間，猶不知悔改，再次觸犯本案，不僅素行不佳，犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，多次販賣毒品，危害他人身心，破壞社會秩序甚鉅，犯罪情節重大，並販毒之次數與數量等一切情狀，量處共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十四年、褫奪公權八年；共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑九年、褫奪公權四年，並定其應執行刑處有期徒刑二十年、褫奪公權八年。並就扣案之扣案之海洛因三包（一包自被告蕭豐輝處查獲、二包自被告乙○○承租處查獲），合計淨重一˙二三公克（０˙七０＋０˙五三）、包裝重一˙六五公克（
０˙二三＋一˙四二），扣案之第二級毒品安非他命七包（一包自被告蕭豐輝處查獲、六包自被告乙○○承租處查獲），合計淨重十九˙六九公克（十六˙二０＋三˙四九）、包裝重二˙七九公克（二˙五三＋０˙二六）均沒收銷燬之（被告蕭豐輝部份僅就其為警查扣之毒品沒收銷燬之），扣案之電子磅秤壹台、中型夾鏈袋壹包、小型夾鏈袋叁包均為被告乙○○販賣毒品所用之物，且為其所有，
有被告蕭豐輝之供詞可據，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，又被告乙○○販賣第一級毒品得有一萬五千元，販賣第二級毒品得有一萬元等情，為證人甲○○證述屬實，亦應宣告沒收其所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，空言指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國九十年四月二十七日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。