裁判字號：最高法院90年台上字第1000號刑事判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一○○○號
上訴人甲○○選任辯護人 余枝雄 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一五七○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三八一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五月間某日，在嘉義縣番路鄉向綽號「 阿亮 」之男子，以新台幣貳萬元購得具有殺傷力之改造四五手槍一支（含彈匣二個）及空彈殼十三個，乃未經許可而將上開具有殺傷力之改造四五手槍一支（含彈匣二個），無故繼續加以持有。復未經許可，自於八十六年五月間某日，在其嘉義市○○路○○○巷○○號住處，將上開空彈殼打開，以鉗子、尖刀、快乾劑及火藥裝填空彈殼後，製造具有殺傷力之子彈十三顆後，放置於其上開住處。嗣於八十七年六月二十六日下午五時三十分許，在上揭住處為警查獲，並扣得改造手槍一支、製造之子彈十三顆（已鑑定試射四顆）、霰彈彈殼二顆、其所有供製造子彈之鉗子一支及火藥一小包等情。因而維持第一審關於上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，另撤銷第一審關於上訴人未經許可製造子彈部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以未經許可製造子彈罪刑，固非無見。
惟查：現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自該解釋例公布之日起不予適用（即違反憲法規定）。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。準此，本件依原判決認定之事實，上訴人係於八十六年五月間未經許可製造子彈，係在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，依司法院大法官會議第四七一號解釋，修正前之槍礮彈藥刀械管制條例既無併予強制工作之規定，除有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，法院得依刑法第九十條規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作外，自不得於宣告刑後併予宣告強制工作三年。但原判決以上訴人未經許可製造子彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日起生效，修正後之刑較修正前之刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於上訴人之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項處斷。但復認依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該法條所列之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。而該條項之規定係屬保安處分，依刑法第二條第二項保安處分適用裁判時之法律規定，故又依修正後之該條例諭知上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，其適用法令，自有違背。另上訴人自八十六年五月間起未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，繼續直至八十七年六月二十六日為警查獲，已在八十六年十一月廿四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布後，依上開說明，本部分即應依其情節，詳細說明上訴人之犯罪，如何之符合比例原則，或如何之有刑法第九十條第一項規定之情形，而有宣告保安處分之必要，始得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，或刑法第九十條第一項宣付強制工作。第一審未加說明，即逕適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告保安處分，原審竟予維持而駁回上訴人之上訴，亦嫌判決理由不備。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。再上訴人另涉嫌為保護其在嘉義市○○路○○○號所經營之天使佳人酒店安全，又未經許可，於八十六年六月間，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二把及子彈十七顆，並就近寄藏於嘉義市○○街○○○號二樓一室 賴月瑛 （由檢察官另案偵辦）之租住處，於八十八年一月二十八日二十二時為警查獲等情，經台灣嘉義地方法院檢察署八十八年二月六日嘉檢清誠字第二四七七號函以有裁判上一罪關係而送請本院併案審理（該署八十八年度偵字第一一二九號），案經發回後，應注意審酌上訴人該項行為是否與本案有連續犯之裁判上一罪關係，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月一日