裁判字號：最高法院85年台上字第4508號刑事判決
裁判日期：民國85年09月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四五○八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月二十五日第二審更審判決（八十四年度上重更㈢字第三十二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十九年間犯槍礮彈藥刀械管制條例罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年十月確定，嗣經減刑為有期徒刑十一月，於八十一年三月三十一日執行完畢。另因感訓案件，經交付感訓處分，於八十二年二月間甫結訓返鄉，即與上訴人甲○○一起遊盪，甲○○視乙○○為大哥，而以跟班之小弟自居，誠心聽乙○○之指使而自甘為乙○○處理任何事。適 張文治 欲購買制式手槍，於同年四月十五日向乙○○詢問有無朋友要賣槍，乙○○見機不可失，乃與甲○○共謀黑吃黑，二人共同意圖為自己不法所有及殺人焚屍之犯意聯絡，擬藉此向張文治詐取購槍之款項（詐欺部分未據起訴），再將張文治誘至人跡稀少處加以殺害並焚屍滅跡，遂由乙○○對張文治佯稱甲○○之友人有槍要賣。同月十八日下午五時許，乙○○與甲○○先至甲○○住處取涼被二件，持往台中市文山里甘蔗園藏放，再往台中市○○路○段一四一之七號德興商行購買二十公升裝之汽油桶兩只，隨即至同路段一八五之十一號新中南油行購買高級汽油二十公升，又轉往同市○○○路加油站購買高級汽油二十公升，而將該二桶汽油載往該市○○路某幼稚園前之廢車箱內藏放。準備就緒，即由乙○○於當天晚上電邀張文治至台中市○○○路衛爾康西餐廳接洽購槍事宜；乙○○將其原所持有之○‧三八制式手槍及子彈隨身携帶（無故持有手槍部分業經判決確定），與甲○○同至該西餐廳等候。原預定於當晚詐得購槍款後即欲伺機槍殺張文治，並利用張文治之座車將其載往大肚山焚屍滅跡。惟當晚因張文治未開車前往，乙○○、甲○○二人乃藉詞未聯絡上售槍之友人，而改約張文治於翌（十九）日晚上再行會面接洽。十九日下午二時許，乙○○、甲○○二人先至大眾汽車出租行租用黑色龐帝克小客車一部，而後至台中縣烏日鄉大肚山第九公墓勘查地形，始返回台中市○○○街○○○號乙○○租處；當晚十時許，乙○○又携前揭手槍及子彈七發，與知情並基於意圖供自己犯罪而持有上開槍彈犯意之甲○○，一起駕駛上開小客車至台中市○○路與五權西路口，電約張文治到場會面。張文治不知有詐，依約駕駛ＭＯ－八六○○號自用小客車，並携帶現款新台幣（下同）三十八萬元偕其女友前往；見面後，乙○○向張文治表示有女伴隨行不便交易，乙○○、甲○○乃改搭張文治所駕座車同往台中市○○路貴田賓館，將該女友安置於賓館後，再由張文治駕車，甲○○坐右前座帶路，乙○○坐左後座。其間，張文治己先將購槍價款三十五萬元交付乙○○。迄當晚約十一時許車行至台中市○○路廟前，乙○○見四下無人，乃示意張文治將車停放路旁，並打開車燈，作為暗號，以待售槍之友人前來聯絡交易；車停後，乙○○即趁張文治不備之際，取出其所携帶○‧三八制式手槍朝張文治後腦枕部開一槍，張文治因之後仰掙扎，乙○○見狀，乃與甲○○共同將右前座之座椅放倒，並下車至駕駛座旁，幫甲○○將張文治之身體拖至右前座，甲○○見張文治仍在掙扎，即以事先備妥擬擦拭血跡用之毛巾勒住張文治頸部，且叫乙○○再補一槍，乙○○即對張文治後腦枕部左側再開一槍，使張文治氣絕死亡，再由乙○○駕車共同將張文治屍體載運至前揭各藏放汽油、涼被處，將汽油、涼被搬上車後，繼續駕車至台中縣烏日鄉大肚山上第九公墓一處水溝旁（溝內無水），合力將張文治屍體抬入溝內，以兩件涼被堵住溝渠兩端，再澆灑汽油於屍體上點火焚燒，藉以湮滅罪證，並將屍體棄置該處。乙○○、甲○○於滅屍前復另行起意竊取張文治身上遺物現金三萬元（此竊盜部分，業經原法院於更審前判刑確定），再駕駛張文治座車返回台中市○○○街○○○號乙○○租處更換衣服，並換乘乙○○所有機車至台中市○○路與五權西路口駛回渠等所租用之上開龐帝克自用小客車。二人於翌（二十）日凌晨二時許並至貴田賓館向投宿於該處之友人 林政武 佯稱張文治將其手槍拿走不知去向，要求林政武代為打呼叫器聯絡；嗣乙○○、甲○○二人返回乙○○租處，駕駛張文治之座車至台中市○村路○○○○街交口一家便利超市購買二付手套，將車上染有血跡之椅套取下丟棄於同市○○○路旁河川內，再將該車駛至該市○○路○巷○號前棄置，改搭計程車至台中市○○路與五權西路口換乘乙○○停放於該處之機車，將張文治遺物中之勞力士金錶一隻、呼叫器一個、身分證、駕照、皮夾，分別丟棄於台中市○○路○○○號前之水溝、北屯路八巷一號旁及五權路九十八號旁之水溝內，名片、支票亦予撕毀、丟棄。乙○○並將所詐得之三十五萬元及竊得之三萬元共現款三十八萬元分予甲○○十萬元，餘款留供自己花用。嗣又於同月廿四日下午將行兇之制式手槍持往台中市南屯區與台中縣烏日鄉交界處高速公路涵洞旁之樹欉中予以掩埋，同時將其取自張文治身上之遺物之一條Ｋ金頭皮帶及槍殺張文治所留下之彈殼兩個遺棄於該處。而張文治之屍體，於同年月二十一日上午六時十分許，經早起散步之民眾發現報警處理；當日下午經檢察官率同法醫到場相驗，顯示張文治係因頭部受貫穿性槍傷及全身二至三度燒傷死亡，警方經調查被害人張文治最後行蹤，乃發現乙○○、甲○○二人涉嫌，遂於同年四月二十七日晚上九時許，循線在台中市○○路○○○巷○號人間山水茶藝館逮捕乙○○；同日晚上十一時三十分許，甲○○亦於台北市○○街○○○號 陳茂臨 住處被捕獲。翌（二十八）日上午乙○○引警至前揭高速公路涵洞旁樹欉中起出制式手槍一支，嗣又經警至台中市○○路○巷○號前尋獲張文治座車，並在車內扣得彈頭一顆；另在前揭各丟棄遺物處尋獲勞力士金錶一隻、呼叫器一個、手套一雙，在上開埋槍處尋獲十八Ｋ金頭皮帶一條，又在乙○○之機車行李箱內查獲贓款十萬元，及在甲○○身上扣得其以分得之贓款所購之金戒指一枚等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○共同殺人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同殺人罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。本件原判決事實欄並未記載主文宣告沒收之子彈伍發，其諭知沒收子彈伍發，難謂有事實之根據。又原判決理由㈩說明偵查卷第三十五頁所附搜索扣押證明筆錄中所載子彈伍發，係實彈四發及空彈殼一粒之誤載，製作該證明筆錄之偵查員陳清幸於更審前提出報告書載敍綦詳，並據證人 童青松 結證無訛云云。然稽之卷附之陳清幸所具報告書（見原審八十二年度上重訴字第三十七號卷第一八九頁）所載，查獲之槍枝係西德仿製八ＭＭ之手槍及實彈四顆、空彈殼一粒（已擊發）合計伍顆。而證人童青松所證固亦指上開搜索扣押證明筆錄所載伍顆子彈係寫錯之語（見同上卷第一七二頁）。但據上開報告書所載查獲之槍枝既係西德仿製八ＭＭ，即與原判決事實認定上訴人等所使用行兇之○‧三八制式手槍不同，抑且與第一審判決認定乙○○係携帶○‧三八子彈七發；經射殺被害人二槍後之餘數不符。亦與內政部警政署刑事警察局八十二年五月十七日刑鑑字第四五二三二號鑑驗通知書（見偵查卷第九八、九九頁）所載內容有間。則該報告內所載之實彈四發、空彈殼一粒是否即係原判決事實所認定之上訴人等所持○‧三八制式手槍之子彈，自非無疑。原審未加詳察，遽認上開搜索扣押證明筆錄所載子彈伍發，係屬誤載，不免速斷。是本件原判決事實欄之記載及理由說明均有未當，仍應予撤銷發回更審，期臻妥適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十三日