裁判字號：最高法院91年台上字第7521號刑事判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五二一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第二四八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七一三五號｜原判決誤載為八十七年度偵字第二七一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決維持第一審論處被告甲○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑三年七月之判決，於理由欄內雖說明被告係基於幫助 楊豐玲 （未據同案起訴）販賣安非他命之概括犯意，先後多次受楊豐玲之託，將楊豐玲販賣之安非他命交付予買受者 林其士 ，而參與販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件，應論以連續犯及販賣第二級毒品罪之共同正犯等旨；然於事實欄內，就被告係基於概括犯意及幫助楊豐玲犯罪之意思而實施本件犯行等節，並未明確認定記載，致其理由之論述失所依據，難謂適法云云。惟按：連續犯之所謂出於概括犯意，係指其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行而言。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應論為共同正犯。本件原判決認定：被告為向楊豐玲（未據同案起訴）取得免費之安非他命施用，竟於民國八十七年十一月間，先後二次，在林其士撥打楊豐玲之行動電話與楊豐玲取得聯絡，並達成各以新台幣（以下同）三千元之價格買賣安非他命一包之合意後，即受有營利意圖之楊豐玲之託，分別持安非他命一包至台北縣樹林市○○路○段○○號二樓林其士住處附近，交付予林其士，完成販賣行為。被告由於此二次受託交付行為，而向楊豐玲取得免費受讓安非他命施用之利益。嗣於同年十二月四日十七時三十分許，林其士經警授意指示，撥打楊豐玲之行動電話與楊豐玲取得聯絡，偽裝欲購買價格五千元之安非他命，楊豐玲隨即聯絡被告，於翌（五）日零時三十分許，持安非他命一包至林其士住處前之騎樓下時，為埋伏之警員當場查獲等情。則綜觀原判決事實欄記載之全部情節，被告先後多次受販賣安非他命營利之楊豐玲所託，交付安非他命予買受人林其士，其既非自行販賣而係受楊豐玲之託，當係基於幫助楊豐玲販賣之意思而參與屬於販賣罪構成要件之交付買賣標的物（即安非他命）之犯行；又被告係為向楊豐玲取得免費之安非他命施用，而反覆實施本件犯行，其多次犯罪行為顯係自始俱在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。凡此均得由原判決記載之事實而得以確認，自足資為理由欄內說明被告為連續犯及共同正犯之論斷依據。是原判決事實欄內未為被告係「基於概括之犯意」及「基於幫助楊豐玲販賣安非他命之犯意」等記載，行文雖嫌簡略，然仍與未認定事實之違法情形尚不相當。檢察官上訴意旨執以指摘，應屬誤會，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月六日