裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國106年06月09日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第12號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告賴明全上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10312號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經本院合議庭評議後裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文賴明全犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴明全明知坐落新竹縣○○鎮○○段1430-6、1430-54、1430-55、1434、1435等地號之山坡地，係附表所示所有人之公有、私有山坡地，不得擅自開挖、整地。賴明全竟於民國104年10月間，未經主管機關及附表所示所有權人同意，即擅自僱請不知情之年籍不詳工人駕駛挖土機（未扣案）開闢道路及整地，剷除原有地形地貌，總計擅自開挖整地及占用面積達900.97平方公尺，幸尚未致生水土流失之結果。嗣經新竹縣政府人員發現，前往上址會勘，始悉上情。
二、案經新竹縣政府告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告賴明全所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭業已裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明；又本案卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
（一）被告賴明全於偵訊、本院行準備程序及簡式審理時就上揭犯行坦承不諱（見他字卷第52至54頁，偵字卷第3至4頁，本院卷第25至26、71、78至83頁）。
（二）及經證人即被害人財政部國有財產署中區分署新竹辦事處、 鄭文秀 於偵訊及本院行準備程序時、證人即被害人 陳玟 諭以書狀及於本院行準備程序時、證人即被害人 張銀河 、 張國烘 於本院行準備程序時、證人即被害人 郭素媛 於本院簡式審理時就被告非法占用、開挖整地致水土流失未遂證述、指訴在卷（見他字卷第62至64、66至67頁，本院卷第71至72、82頁）。
（三）並有新竹縣竹北地政事務所105年9月9日北地所資字第1050006109號函檢送新竹縣○○鎮○○段000000000000地號土地登記謄本各1份、新竹縣政府105年1月21日府農保字第1050013014號函及所附新竹縣新埔鎮公所104年10月16日新埔農字第1043003401號函（○○○鎮○○段1430-6、1430-35、1430-54地號104年10月16日土地違規使用山坡地制止通知書及違規使用山坡地查報表各乙份、現場照片6張、新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地建物查詢資料各1份、新竹縣○○鎮○○段1435、1430-35、1430-54、1430-6地號地籍圖查詢資料各1份）、新竹縣政府104年10月23日府農保字第1040169335號函、104年10月30日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、104年10月30日查獲現場照片8張、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105年7月19日履勘現場筆錄1份、新竹縣竹北地政事務所105年7月20日北地所測字第1050004810號函檢送新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號等土地複丈成果圖、新竹縣政府105年7月18日府農保字第1050091705號函檢附行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告、新竹縣○○鎮○○○○段明細表及新埔鎮段界圖影本及新竹縣山坡地界址圖照片各乙份、國有土地勘（清）查表-使用現況略圖1紙、本院公證資料、104年8月27日土地使用同意書及新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○號地籍圖影本各1紙、財政部國有財產署中區分署新竹辦事處104年11月23日台財產中新一字第10416018080號函、7-ELEVEN代收款專用繳款證明各1紙、（被告賴明全）新竹縣00000000000000○○○鎮○○段000000000地號）影本1份、被告賴明全於105年3月30日庭呈之現場照片8張、財政部國有財產署中區新竹辦事處105年5月19日土地勘清查表（勘清查後）、國有土地勘（清）查表-使用現況略圖各1紙、照片圖10張及使用補償金繳納收據影本1紙、水土保持局山坡地環境資料查詢系統1紙等資料附卷可證（見他字卷第1至22、44至50、56至58頁反面、76至81、84至93、99至104頁）。
（四）綜上所述，被告上揭自白堪認與事實相符，應堪憑採，其所為前揭非法占用、開挖整地致水土流失未遂犯行事證明確，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定，先予說明。
（二）山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
水土保持法第32條第1項前段規定所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。經查，被告未經同意擅自開挖整地占用山坡地，嗣經新竹縣新埔鎮公所會同財政部國有財產署人員於104年10月30日前往會勘，會勘結論並未認被告擅自開挖邊坡、道路、平台一階及施作涵管之整地行為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情，有104年10月30日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、104年10月30日查獲現場照片8張在卷可按（見他字卷第14至19頁），顯見本案土地尚未實際產生水土流失之實害結果甚明。
綜上，核被告賴明全所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、占用致生水土流失未遂罪。
（三）水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）。
查被告於104年10月間，在公有及私人山坡地，未經同意擅自開挖整地占用山坡地之行為，為繼續犯，應論以一罪。
（四）間接正犯：被告利用不知情之年籍不詳工人駕駛挖土機開闢道路及整地以遂行上開違反水土保持法之犯行，為間接正犯。
（五）累犯：被告 賴明全前 於104年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣桃園地方法院於104年3月13日以104年度桃交簡字第280號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣12萬元，於104年4月7日確定，並於104年6月4日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）未遂減輕：被告雖已為上開於公有及私人山坡地內開挖整地犯行之實行，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕情形，自應予以先加後減之。
（七）爰審酌被告前曾有重利、公共危險、違反政府採購法之刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。竟不知悛悔，明知其未得土地管理機關及所有人之同意，擅自在本案土地上僱工開挖整地，面積達900.97平方公尺，足以破壞原有之自然地貌、植被，所為實值非難，然幸尚未造成水土流失之結果，行為後就有關被害人鄭文秀、張銀河等人之土地尚未處理完畢，就有囤置廢棄物部分已經移除、部分土地恢復植生覆蓋、涵管已經移除等情，亦經財政部國有財產署中區分署新竹辦事處代理人、告訴人新竹縣政府之代理人、被害人 陳玟諭 等人於本院準備程序時證述在卷（見本院卷第71至72頁），兼衡被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，暨其高中肄業之智識程度，家中尚有3名就學中之子女之家庭狀況，目前從事車輛銷售之工作，月薪約新臺幣3萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不予沒收之說明：刑法第2條、第38條（含增訂第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：
「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查被告僱請不知情之工人駕駛挖土機開闢道路及整地以遂行本件違反水土保持法之犯行，該挖土機雖係供被告犯本案所用之物，惟並未扣案，且依卷內事證尚難認該機具為被告所有，衡酌挖土機價格不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，本院爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國106年6月9日
刑事第四庭法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月12日
書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌─┬──────────┬───────────┐│編│地號名稱│所有人││號│││├─┼──────────┼───────────┤│1│新竹縣○○鎮○○段│陳玟諭│││1430-6地號土地││├─┼──────────┼───────────┤│2│新竹縣○○鎮○○段│鄭文秀│││1430-54地號土地││├─┼──────────┼───────────┤│3│新竹縣○○鎮○○段│郭素媛│││1430-55地號土地││├─┼──────────┼───────────┤│4│新竹縣○○鎮○○段│張國烘、 張家耀 、張銀河│││1434地號土地│、 張清雲 │├─┼──────────┼───────────┤│5│新竹縣○○鎮○○段│財政部國有財產署管理之│││1435地號土地│國有土地│└─┴──────────┴───────────┘