裁判字號： 臺灣 高等法院98年上更(一)字第93號刑事判決
裁判日期：民國98年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更（一）字第93號上訴人即被告甲○○指定辯護人 謝秉原 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4702號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27620號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品MDMA捌顆，均沒收銷燬；包裝上開MDMA之衛生紙沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間因過失致死案件，經臺灣桃園地方法院以93年度交簡上字第93號判處有期徒刑6月確定，另於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5623號判處有期徒刑3月確定，二案接續執行，於95年8月25日縮刑期滿執行完畢。
二、緣姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子，基於不明原因於不詳時間，自不詳之管道取得第二級毒品MDMA8顆後，即基於意圖營利販賣上開第二級毒品MDMA之犯意，於96年7月25日之不詳時間，在不詳地點，以網際網路作為銷售管道，與某姓名年籍不詳之成年人談妥以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣上開第二級毒品MDMA8顆予該成年人，並約定當日22時30分，在臺北縣板橋市○○○路與中山路1段路口進行交易。甲○○明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟於當日，在不詳地點，與該姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子，共同基於意圖營利販賣上開第二級毒品MDMA之犯意聯絡，由「五千」推由甲○○於當日22時30分前往上開約定地點，交付毒品及收取價金。甲○○向「五千」取得以衛生紙包覆之上開第二級毒品MDMA8顆後，即以其機車故障為由，委請不知情之乙○○騎乘機車載其前往上開約定地點，其二人於96年7月25日22時30分左右抵達上開地點後，乙○○即在其所騎乘之機車上等候甲○○，甲○○則獨自下車，將上開向「五千」所取得以衛生紙包覆之第二級毒品MDMA8顆，放置於館前東路與中山路1段路口附近之不詳車號機車坐墊上，自己則在該不詳車號機車附近，等候買主前來取貨及付款，而著手實行販賣第二級毒品之犯行。嗣行經該處之臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所警員丙○○等發覺甲○○形跡可疑，上前盤查並扣得上開以衛生紙包覆之第二級毒品MDMA8顆，而當場以現行犯逮捕甲○○，致甲○○、該姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子與某姓名年籍不詳之成年人之毒品交易未完成而販賣未遂。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告之辯護人於原審主張證人乙○○之警詢證述無證據能力（見原審卷第25頁），經查，證人乙○○於原審審理時，證述如何搭載被告前往現場之證詞，核與其於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其於警詢中之證詞已非證明被告犯罪所必要，既辯護人主張該等證詞無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人乙○○於警詢時之陳述不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、被告於本院前審審理時主張，伊於警詢之自白係因遭警查獲時，警員丙○○將其壓制在地，並打伊好幾拳，問伊要複雜處理，還是簡單處理，始會順著警察意思說，檢察官訊問時因恐慌在持續中，故仍為與警詢相同之自白。伊之自白非出於任意性，無證據能力 云云 。惟查：
㈠證人丙○○於本院前審審理時證稱：我們先查看東西，發覺
是毒品以後，被告拒捕，攻擊警察，在這個過程有把他壓制在地上，但沒有逼他要承認。我們訊問他的時候沒有說要簡單處理還是複雜處理，因事證確鑿，被告持有毒品。當時我先上前，手放被告肩膀上，一方面怕他動作太大會反抗，另外一個同事拿證件告訴他我們是警察，然後我又問他說這個東西是他放的嗎？他本來說沒有，後來我跟他說提款機在那邊，都有監視器，他才說是，我說那是什麼東西？他說那是擤鼻涕的衛生紙，我說看一下，他說好，結果一打開，裡面是毒品。然後我就說你騙我，他整隻手就把我揮開，結果打到我的臉，然後他往前衝，撞倒拿證件給他看的同事；因為他身材壯碩，我們就依照所學的擒拿法，將他壓制在地，上銬搜身等語（見本院上訴字卷第94至95頁）。另證人乙○○於本院前審審理時證稱：警察下廂型車後，有先問毒品是誰的才壓制，我只有看到被告被壓制在地的動作，沒有看到警察有其他拳打腳踢的動作，其餘過程如員警丙○○所言等語（見本院上訴字卷第97頁）。是依證人丙○○、乙○○上開所證，被告係因為警查獲後拒捕，始被警壓制在地，員警於查獲當時，並未對其施以不法之強暴脅迫行為至明。
㈡次查，被告於原審準備程序供稱：製作筆錄時很害怕，想脫
罪才這樣講，MDMA是我買來玩的。警詢筆錄中所述是我亂講的，當時警察把我押著，我很緊張；在偵查中所述也是因為害怕，以為這樣講會沒事（見原審卷第24頁）。於原審進行審判程序時，被告甲○○於警員丙○○到庭作證時，亦未就伊被警毆打、恐嚇之事要求證人丙○○說明，甚且於證人丙○○於原審審理中為上開不利被告之證述後，亦未主張遭警毆打（見原審卷第62頁）；嗣於證人乙○○於原審審理中亦為不利於被告之證述後，方辯稱係因遭警毆打，故為配合警員之供述云云，堪信被告係因見本案證人之證述均不利於己，為求卸責乃信口為上開辯詞，自無可採。況依被告於原審辯稱：警詢及偵查中係以為這樣講會沒事等語，可知，被告於警詢及偵查中所供，已係經過思考，益證被告於警詢及檢察官偵訊時之供述係出於任意性，而有證據能力。
三、及至本院審理中，被告及其辯護人復翻異前詞，改稱：被告於警詢時因之前施用安非他命而處於神智不清之狀態，所言非出於自由意志，故無證據能力云云。查被告於警詢前經警所採集之尿液經臺灣檢驗科技股份有限公司先後以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，固呈安非他命類陽性反應，有該公司96年8月20日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（96年度毒偵字第5519號影卷第43頁）在卷可稽，惟查警方於製作筆錄前，既已告知「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」、「得請求調查有利之證據」等權利，且詢問被告是否願意於夜間接受詢問，並經其同意及簽名，而被告當時並無表示神智不清無法接受夜間詢問等情，有96年7月26日警詢筆錄（96年度毒偵字第5519號影卷第6、7頁）在卷可稽，凡此足見被告當時已認定自己之精神狀況足以應付警詢程序。且觀諸上開警詢筆錄所載內容，被告均能針對警方之提問為具體之陳述，甚且否認販賣毒品、提出員警所扣得之MDMA係姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子所放置、其未碰觸毒品、僅負責收錢等有利於己之辯解，益徵被告於警詢時之精神狀況良好，且思緒甚為清楚，並無神智不清之情形。況查被告對於其於警詢時之陳述，先主張伊很害怕、想脫罪才這樣講，繼又提出遭警方不正取供之刑求抗辯，及至本院審理中又稱因之前施用安非他命而處於神智不清之狀態，所言非出於自由意志云云，前後所供明顯不一，益證被告嗣後所提出之各該辯解，無非係為脫免罪責而砌詞臨訟杜撰，自均無足採，應認被告於警詢時之供述，並非出於強暴、脅迫、疲勞詢問等不正方法，且其於應詢時並無神智不清之情形，依法自得作為證據。
四、至扣案MDMA8顆，係經警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時地為警查獲持有MDMA8顆之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：扣案之8顆MDMA是伊向綽號「五千」之人以4000元所購，4000元之前在舞廳就已交給他，伊當天在查獲地點就是要去拿該8顆MDMA，「五千」有告訴伊該8顆MDMA是放在機車那裡，隨即離開現場，伊走過去正要拿毒品時，即被警方逮捕；扣案之MDMA8顆並非伊拿去賣的云云。辯護人則為被告辯以：被告對於持有MDMA8顆之原因，或稱係綽號「五千」之男子放置於被查獲處，要被告去收錢，或稱係其向「五千」所購，其數次供述不一，足見被告之自白不無瑕疵，不能僅以被告有瑕疵之自白，遽認被告有共同販賣第二級毒品之事實；況本案並無其他積極證據足認被告與綽號「五千」之不詳男子係共同基於營利之目的而販入並持有該MDMA
8顆云云。
二、經查：㈠被告於上揭時地為警查獲MDMA8顆之事實，業經證人即查獲
警員丙○○、在場證人乙○○於原審審理中證述綦詳；又扣案之綠色藥丸8顆，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先後以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，認含第二級毒品MDMA，有臺灣檢驗科技股份有限公司86年8月30日濫用藥物檢驗報告1紙（96年度毒偵字第5519號影卷第41頁）在卷可稽，可徵被告此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於警詢中供稱：伊於96年7月25日22時30分許，在臺北
縣板橋市○○○路、中山路1段口，持有第二級毒品MDMA俗稱「搖頭丸」而被警方查獲。伊請乙○○騎機車載伊到上開路口，準備送MDMA給不詳的男子，被警方發現可疑而盤查，乙○○不知道伊要送毒品給綽號不詳的男子，所以他就自己讓警察檢視，伊當場坦承被警方查獲的毒品，是伊叫乙○○騎機車載伊來收錢。96年7月25日約22時，在臺北縣板橋市○○○路、中山路1段路口，由綽號「五千」的男子先放8顆搖頭丸用衛生紙包著，放置在伊附近的機車坐墊上，伊等客人來，伊收完錢後，再跟客人說清楚搖頭丸的位置，讓客人自己去拿；綽號「五千」的男子今日22時使用未顯示號碼打伊行動電話0000000000，叫伊過來上述地點，他將藏放搖頭丸的位置告訴伊，並且要伊向拿貨的人收取8顆搖頭丸（1顆500元）共計4000元，成功之後沒有說要分伊多少，因為以前「五千」都會請伊吃免費的搖頭丸，所以他要伊幫這個忙，伊都會幫。今天第一次由「五千」上網向人兜售後相約時間地點，由伊負責收錢，還沒有成功便被警方查獲。伊知道「五千」要賣搖頭丸給別人等語綦詳（96年度偵字第5519號影卷第7頁至第10頁），復於偵查中為相同之供述（見上開偵查影卷第37頁），且被告於前往上揭地點時，確曾告知乙○○係欲前往收錢乙節，亦據證人乙○○於原審審理中證述明確（見原審卷第81頁），足認被告前往該處確為收取金錢，其於警詢、偵查中關於其前往案發地點係幫綽號「五千」之成年男子向拿取MDMA之人收錢之自白並非虛構，堪以採信。況查，本件查獲被告之警員丙○○係因被告形跡可疑而上前盤查，並扣得MDMA8顆而逮捕被告，業據證人丙○○於本院前審審理中供證明確（本院上訴字卷第94至95頁），則渠當時既已充分掌握被告持有第二級毒品之犯罪物證，自無再對被告不正取供，故意誣陷其販賣第二級毒品之必要；再者，證人丙○○於本院前審審理時亦證稱：「被告警詢時對毒品來源都含糊帶過，都稱是受人所託，但是也講不出人是誰，我們懷疑他有販賣，但是沒有什麼證據，所以就用意圖販賣移送」等語（見本院上訴字卷第94頁反面），若警員果有被告所指之毆打、恐嚇以取供之事，豈會僅係查無證據，而以刑責較輕之意圖販賣罪移送？益證被告前揭自白出於任意性而與事實相符。
㈢被告雖於警詢、偵查中供稱：警方所查獲之MDMA8顆，係綽
號「五千」之成年男子先於96年7月25日約22時以衛生紙包覆，放置在臺北縣板橋市○○○路、中山路1段路口停放之某一機車座墊上，再致電予伊告知藏放毒品之正確位置，要伊前往現場向購毒之人收錢云云。惟查，被告於原審及本院審理中已改稱毒品係由伊放置在機車坐墊上（原審卷第62頁；本院卷第47頁反面），又關於被告為警查獲之過程，業據證人丙○○於本院前審審理中證稱：「我們在現場執行提款機埋伏，看到甲○○拿一樣東西放在摩托車後座鐵架子上面，鐵架子是有空洞的那種（嗣表示因與其他案件混淆，被告將毒品放在停在旁邊機車上之確切位置，以被告所述放置於機車坐墊上為準），我們覺得可疑，上前盤查，我們有告訴他我們的身分，還有詢問該物品是否是他所有，他開始不承認，我們就說這邊都有路口監視器，要他不要亂講話，然後我們查看那東西，發覺是毒品。當天我們在那邊埋伏，就看到他們二人騎摩托車過來，後來甲○○下車，把東西放在另一台摩托車架子上面（嗣改稱放在另一台機車座墊上），就坐在他放東西的車子旁邊看，而另一個人（按即乙○○）騎著摩托車離甲○○約5公尺左右，乙○○的車子沒有熄火，有事隨時可以離開。我們覺得可疑，看到那東西用衛生紙包起來，我們懷疑那是毒品。這些情形我們從頭到尾都有看到」、「我們親眼看到被告把毒品放在車上，不是在被告身上查到的」等語綦詳（見本院上訴字卷第94頁正、反面、第95頁反面。按證人丙○○就本件查獲細節部分，於原審及本院前審審理中所證情節稍有不符，然關於扣案之第二級毒品MDMA8顆係被告取出後放置於另一台機車上之基本事實，其前後陳述並無二致，關於其查獲毒品於另一台機車上之確切位置，應以其於本院前審經詳細詰問後所證較為可採），復參以扣案之以衛生紙包覆之MDMA8顆，既係姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子於不詳時、地，以網際網路作為銷售管道，與某姓名年籍不詳之成年人談妥以4000元之價格將之販售予該成年人，並約定在臺北縣板橋市○○○路與中山路1段路口交易，縱該綽號「五千」之成年男子不克現身親自交易，亦不致將價值4000元之第二級毒品MDMA僅隨意以衛生紙包覆，而任意置於約定地點所停放之某不詳車號之機車座墊上，徒增該毒品遺失之風險，自應認本件為警所扣得之第二級毒品MDMA8顆，係被告受該綽號「五千」之成年男子所託，而由被告親自攜往現場，並自身上取出放置於停放在旁邊之另一台不詳車號之機車座墊上，被告於警詢、偵查中所供：扣案之MDMA8顆，係綽號「五千」之成年男子先於96年7月25日約22時以衛生紙包覆，放置在臺北縣板橋市○○○路、中山路1段路口停放之某一機車座墊上云云，自無足採。
衡情，一般人持有第二級毒品，為免遭警查緝，斷無輕易於公共場合取出之理，然被告於抵達現場後，卻特意將扣案之MDMA8顆取出，置於不詳車號之機車坐墊後即至一旁等候，足證其另有特殊目的，復參諸其於警詢、偵查中供承綽號「五千」之成年男子要伊前往現場向購毒者收錢等語，益徵被告上開將扣案之MDMA8顆取出，置於不詳車號之機車坐墊後即至一旁守候之舉措，顯係為等候買主前來取貨，並向其收取款項，而已著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為。
㈣被告嗣於原審翻異前詞，其初於原審準備程序中否認扣案之
MDMA係「五千」所放置，並稱：乙○○知道MDMA是伊向別人買來要和他一起去舞廳玩的等語（見原審卷第25頁）。然證人乙○○於原審審理中證稱：被告打電話給伊，叫伊去新莊成泰路接被告，說有事要去板橋市○○○路附近，因為被告的機車壞掉，所以拜託伊載一下；當時被告要去找朋友收錢，在錢櫃附近，但是要收什麼錢，伊不清楚；警察在被告身上（按應係機車座墊）查到搖頭丸，伊當場傻眼等語（原審卷第79頁至第81頁），顯見證人乙○○於案發時根本不知被告持有扣案之MDMA，亦未計畫與被告共同施用上開毒品。被告復於原審審理中改稱：扣案之MDMA係伊要出去唱歌時施用的，伊在那邊等朋友，等朋友到了就可以載伊去「錢櫃」，然後伊再叫乙○○離開云云（原審卷第86頁），於本院準備程序及審理中另稱：扣案的MDMA8顆是伊向綽號「五千」之人以4000元所購，4000元之前在舞廳就已交給他，伊當天在查獲地點就是要去拿該8顆MDMA，「五千」有告訴伊該8顆MDMA是放在機車那裡，隨即離開現場，伊走過去拿毒品時，即被警方逮捕云云（本院卷第31頁反面至第32頁、第47頁反面），其竟因證人乙○○為上開證述後，即變更持有MDMA之用途，且其對於該MDMA究係向何人所購，於原審及本院亦不一其詞，足見被告於原審迄本院審理中所為之辯解，均係事後卸責之詞，委無足採。
㈤查本件扣案之MDMA8顆，係姓名年籍不詳綽號「五千」之成
年男子於不詳時、地，以網際網路作為銷售管道，與某姓名年籍不詳之成年人談妥以4000元之價格，將之販售予該成年人，並約定在臺北縣板橋市○○○路與中山路1段路口交易，此業據被告於警詢、偵查中供述明確，而被告係受該綽號「五千」之成年男子所託，將系爭毒品攜往交易現場，並自身上取出後置於停放於旁邊之另一台機車座墊上，隨即至一旁等候買主前來取貨，並向其收取款項，惟尚未交易成功即為警查獲等節，亦經本院認定如上，足見被告就該綽號「五千」之成年男子於96年7月25日販賣MDMA8顆予他人未遂之犯行，與該綽號「五千」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔。至於該綽號「五千」之成年男子係於何時何地自何種管道取得該MDMA、其取得之原因為何、乃至被告對於該綽號「五千」之成年男子取得該MDMA之原因是否知情、有無參與等各節，遍查全卷，並無任何積極證據足資認定，自難遽認本件扣案之MDMA8顆係該綽號「五千」之成年男子基於營利之意圖而販入，亦難認被告與該綽號「五千」之成年男子就意圖營利而向他人購入MDMA之部分有何犯意聯絡或行為分擔。是辯護人辯稱本案並無其他積極證據足認被告與綽號「五千」之不詳男子係共同基於營利之目的而販入並持有該MDMA8顆等語，堪以採信。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告甲○○與該綽號「五千」之成年男子上開販賣第二級毒品未遂之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其等於交易成功後所得獲致之具體利潤為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告甲○○與該綽號「五千」之成年男子上開著手將第二級毒品MDMA出售之犯行，當有營利之意圖，殆無疑義。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就該綽號「五千」之成年男子於96年7月25日販賣MDMA8顆予他人未遂之犯行，與該綽號「五千」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載之受有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟尚未將第二級毒品MDMA交付予買主之前即被警方查獲，是其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行，雖未據起訴（按依起訴書所載之犯罪事實，僅提及被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA部分，未論及被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行），然因與業經起訴且經本院認定有罪之意圖販賣而持有第二級毒品部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又本院於審判期日業已告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、或同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、或幫助販賣第二級毒品未遂等罪（本院卷第47頁正、反面），對被告之防禦權已有保障，本院自得將起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第5053號、94年度台上字第5275號判決意旨參照）。
五、被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑、七年以上有期徒刑」之重罪；然被告犯本件之罪時，尚未年滿22歲，其因年輕識淺，而受「五千」之指示交付MDMA及收取對價，然並非首謀，且販賣之MDMA數量甚微，亦尚未收受款項，並無獲利，本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定再予減輕其刑。
六、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認本件扣案之MDMA8顆係該綽號「五千」之成年男子基於營利之意圖而販入，復認定被告與該綽號「五千」之成年男子就意圖營利而向他人購入MDMA之部分亦有犯意聯絡及行為分擔，而論處被告販賣第二級毒品既遂罪，自有未洽。㈡證人丙○○於原審審理時證稱毒品係於機車腳踏板上扣到，與被告所供伊係置於機車座墊上等情不符，原審未詳加審究，事實認定有理由不備之違誤。㈢公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽；惟原審認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，卻未變更起訴法條，漏未引用刑事訴訟法第300條之規定，顯有疏漏。㈣按無期徒刑不得加重，刑法第65條定有明文，原審認被告為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，疏未排除無期徒刑，自有違誤。綜上，被告上訴意旨以前揭情詞否認犯罪，固無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上開犯罪前科，素行不佳，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟本件扣案之第二級毒品MDMA數量非多，且尚未及售出即為警查獲，對他人之生命、身體法益尚未造成實害，及被告犯罪後曾坦承部分犯行之態度，並經認定本案犯罪情狀「情輕法重」，顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，有如前述，符合刑法第59條酌減其刑之規定等情及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。至扣案綠色藥丸8顆，為第二級毒品MDMA，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之包裝上開MDMA之衛生紙，並非不可與毒品分離，且係用於掩飾上開MDMA以避免遭查緝，客觀上足認係被告或共犯即姓名年籍不詳綽號「五千」之成年男子所有，係供其等販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年5月1日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余姿慧中華民國98年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。