最高法院96年度台上字第484號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第484號刑事判決

裁判日期：民國96年01月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八四號上訴人甲○○選任辯護人 俞兆年 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年六月八日第二審判決（九十二年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，於同年0月00日生效，依法不得非法販賣、持有、施打或吸用，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年二月初起，至同年五月二十一日止，連續七次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 洪惠坤 施用，每次販賣數量從零點零五公克至五公克不等，價錢從新台幣（下同）一千元至四萬元不等，交易方式由洪惠坤打電話向甲○○訂貨，再由甲○○將安非他命送至台東市○○路○段○○○巷○○號洪惠坤住處。其中於八十七年五月六、七日販賣一次，得款五千元，加上其餘六次每次販賣所得至少一千元，共得款一萬一千元，嗣經警循線查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年四月），並認上訴人被訴非法販賣安非他命予 黃俊程 、 林吉雄 部分，及自八十七年五月二十一日起至同年八月間止非法販賣安非他命予洪惠坤部分，犯罪不能證明，而均不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實認定上訴人自八十七年二月初起，至同年五月二十一日止，連續七次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予洪惠坤施用，每次販賣價錢從一千元至四萬元不等。理由亦敘明：證人洪惠坤就其向上訴人購買毒品之次數及金額，雖前後不一，惟其於原審已供稱其在警詢時之供述，印象比較深刻，參酌其在警詢之時間距購買安非他命之日期較近，記憶應較清楚，原審因而採信其於警詢時之供述，認定洪惠坤於前開期間內，共計向上訴人購買安非他命七次，每次價錢從一千元至四萬元不等等語（見原判決第五頁）。查原判決既敘明洪惠坤共計向上訴人購買安非他命七次，每次價錢從一千元至四萬元不等屬實，則依此計算，上訴人得款至少在四萬六千元以上，何以原判決事實又認定上訴人於八十七年五月六、七日販賣一次，得款五千元，加上其餘六次每次販賣所得至少一千元，共得款一萬一千元云云（見原判決第二頁）？此顯與論理法則不合，亦難謂原判決無事實與理由矛盾之違法。而上訴人販賣毒品得款多少，此涉及上訴人犯罪所得之財物應予沒收之問題，自應調查釐清，乃原審未對上訴人販毒所得財物之數額詳予調查釐清及說明，即為前開不利於上訴人之認定，不免速斷。（二）刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。原判決採用卷附通訊監察譯文作為認定上訴人犯罪證據之一，但該等通訊監聽譯文究竟依何程序取得？是否合法？原審俱未予調查說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決採為判斷之依據，難謂無理由不備之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由壹之四及貳部分），基於審判不可分之原則，亦一併發回。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第五十六條連續犯之規定已經刪除，原審未及為新舊法之比較適用，案經發回，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二日
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