裁判字號：臺灣臺南地方法院100年重訴字第99號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決100年度重訴字第99號原告 鄭作人 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 王建強 律師複代理人 鄭植元 律師被告 江文賢 被告 楊美娟 上列二人訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 吳昆達 律師被告 日盛 證券股份有限公司法定代理人 唐承健 訴訟代理人 顧定軒 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…③擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告提起本件原聲明請求：⑴被告江文賢、楊美娟應給付原告新台幣（下同）1,300萬元，及自民國98年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵被告江文賢與元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）應連帶賠償原告1,300萬元，及自98年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶被告江文賢與被告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）應連帶賠償原告1,300萬元，及自98年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上開第一項、第二項、第三項命被告江文賢、楊美娟、元大證券公司及日盛證券公司各分別連帶給付部分，如其中一人已為給付時，於其給付之範圍內，其他人免為給付義務。嗣於100年9月29日原告撤回被告元大證券公司之訴，再於101年4月19日就第1項聲明請求賠償之金額具狀變更為12,524,480元（見本院卷㈡第32、33頁）。經核上開原告就請求金額所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣91年間，被告江文賢當時為復華證券股份有限公司（下稱復華證券公司，今為元大證券公司）歸仁分公司之營業員，原告則為開業牙醫師，透過被告楊美娟（即被告江文賢之前妻，時任富邦銀行行員）主動且積極介紹，被告江文賢前來向原告招攬業務、勸誘投資，原告因此認識被告江文賢。93年1月間，被告江文賢向原告訛稱，可透過其所服務之元大證券公司依法為原告進行股票、期貨避險代操業務，並稱將以無風險、套利之保守方式為原告進行股票或期貨買賣，同時向原告保證年報酬率百分之十，代操期間每年則向原告收取20萬元之管理費。原告因對相關投資法令不熟，當時又因牙醫診所業務繁忙，被告江文賢復保證合法無虞，故即受被告江文賢勸誘，投入本身及向銀行或親友所借來之資金計2,000萬元，交由被告江文賢代為操作。期間為取信原告，被告江文賢與楊美娟夫婦更按月製作內容不實之虛偽報表，分由江文賢或楊美娟送交原告參閱，更曾虛偽交付所謂獲利，嗣後始知被告江文賢根本係取自原告所交付本金，卻訛稱獲利。93年4月間，被告江文賢轉往被告日盛證券公司永康分公司任職，並擔任該分公司經理一職。被告江文賢再訛稱，彼時操作績效良好，因此亦已身居日盛證券公司經理要職（永康分公司經理），故不會因為所服務公司之改變而使代操團隊有任何影響云云，即再勸誘原告同意將所有資金、股票及期貨等轉往日盛證券永康分公司，並由被告江文賢繼續代操。原告因江文賢除仍一再向原告保證獲利外，更以其本身已深獲公司賞識方能擔任經理一職之身分強調，其代表公司所從事之業務絕對合法無虞，更有公司專業投資團隊配合操作其他投資人之上億資金云云，故原告至此仍不疑有他，完全相信被告江文賢與楊美娟夫婦之所有說詞，並配合辦理所有移轉手續。嗣於96年1月，被告江文賢再以前辭及虛偽報表為據，要求原告再簽為期兩年之代操契約，原告閱覽被告江文賢所提供之報表所示，又均顯示為盈餘狀態，即在被告江文賢之積極勸誘之下，再簽下兩年代操合約。97年4月，被告江文賢升任被告日盛證券台南分公司經理，顯見被告日盛證券公司對被告江文賢本身之業務能力與職業操守考評甚佳，原告對被告江文賢高昇乙事亦表慶賀，未有絲毫起疑。迨至98年1月17日，被告江文賢向原告要求再次續訂書面新約，並出示顯示為獲利之97年度虛偽不實報表為憑，惟原告因有資金需求，委婉向被告江文賢表示不再續約，希望能清算了結；詎料，被告江文賢至此竟表示，代操業務並不合法，且報表全部都是偽造，甚至原告所投入資金亦早於93年1月投入後不久即已告罄（被告江文賢陳稱係因319槍擊案及總統選舉行情所致），原告至此始知受騙，扣除被告江文賢為謊稱獲利而交付之款項（實際均取自原告所交付之2,000萬本金），原告損失高達1,300萬元；當日被告江文賢除坦承犯行外，為求原告諒解，並當場簽下所謂協議書承諾會賠償原告所有損失。爰依民法第184條第1項及同條第2項、同法第185條及第188條第1項規定，提出本件訴訟。
（二）被告江文賢、楊美娟共同向原告訛稱可合法進行代操業務，並一再偽造不實表冊，欺騙原告所委託資金均有一定盈餘，更向原告收取所謂管理費，此等詐欺行為自屬詐欺之侵權行為無誤，依民法第184條第1項及同法第185條規定，應對原告負連帶賠償責任。又被告日盛證券公司對被告江文賢未盡監督之責，更有意放任被告江文賢利用其等名義在外吸取資金違法進行代操業務，使得違法坐收高額手續費，依民法第188條第1項規定，被告日盛證券公司亦應與被告江文賢對原告連帶負損害賠償責任。再為保護廣大投資大眾，主管機關對於投資業務行為有較嚴格之管理模式，依證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，同法第8條第1項亦規定經營上開業務不得有虛偽行為、詐欺行為及其他足致他人誤信之行為，其次，證券商非經主管機關核准，不得受客戶委託保管及運用其款項，亦有證券交易法第60條明文規定；被告江文賢任職證券業多年，更已高昇證券公司經理，對相關法令規定自然相當熟悉，卻仍未經許可為原告保管運用資金，進行全權委託投資業務，被告日盛證券公司為賺取高額手續費，竟放任被告江文賢之違法行為，且江文賢為取信原告，竟更以虛偽之報表為之，顯然違反上開保護投資大眾之相關法律條文，應屬違反保護他人法律之行為，致原告受有損害，應負損害賠償責任。
（三）被告江文賢確實違法為原告為全權委託之代操行為，及違法向原告保證獲利之行為：
⒈被告江文賢未獲主管機關准予全權委託投資之核准，依法
不得為全權委託投資之代操業務，被告江文賢為全權委託投資行為顯構成民法第184條第1、2項之侵權行為：
⑴被告江文賢依法不得為全權委託之相關法令如下：
①「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定
外，不得有下列行為：…。三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。
」證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款定有明文。
②「本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，
以經營證券投資信託為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：……二、全權委託投資業務。
」「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。」「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：一、虛偽行為。二、詐欺行為。三、其他足致他人誤信之行為。」證券投資信託及顧問法第2條第2項及3項第2款、第6條第1項及第8條第1項分別定有明文。
③「依本法經營之證券業務，其種類如左：…。三、有
價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：…。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託」證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條分別定有明文。「上開規定之立法目的，乃在避免證券經紀商之業務可能實質上轉化為證券投資信託之性質，將逾越證券經紀商之法定業務範圍，並防止證券經紀商及其負責人及營業員為追求業績，憑藉此種全權委託，不顧盈虧、任意買賣，致侵害投資人之權益，核應屬維持證券交易秩序保護投資人之法律。」有臺灣高等法院99年度上易字第868號民事判決可資參照。
④「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。
」民法第184條定有明文。
⑵被告江文賢確實有為原告為違法代操之行為：
被告江文賢雖屢辯稱其未進行代操行為，如被告江文賢未為代操，則原告損失自與其無涉，惟何以被告江文賢在對話錄音譯文中屢屢表示願意賠償原告之損失，甚至，不惜願意擔負法律制裁，此顯與被告江文賢所述矛盾，而被告江文賢迄今仍未就此提出解釋。此外，如被告江文賢未為原告進行代操，何以被告江文賢在原告不知情之狀況下，自其所有000000000000帳戶分別於96年1月轉帳80萬元、97年1月15日轉帳42萬元，及97年2月21日轉帳60,963元至原告日盛銀行000-000-00000-000帳戶，由此足證被告江文賢所簽署之授權及協議書之內容為真，即其為原告代操所造成之損失。又被告江文賢與楊美娟於臺南地方法院檢察署另案刑事偵查中所為陳述（案號：99年度偵字第15883號），亦足以證明有代操之事實存在。
⑶被告江文賢身為被告日盛證券公司之證券業務主管，深
知其不得為投資人進行全權委託投資之代操業務，惟其卻向原告表示其得為此業務，並進而為違法代操行為，此不啻違反上開諸多保護如原告之投資人之法令外，且有隱瞞重要資訊而詐欺原告交付資金以供其代操，並領取管理費等利益，此實已構成民法第184條第1項及第2項之侵權行為。
⒉被告江文賢違法保證投資獲利之行為，顯已構成民法第184條第1、2項之侵權行為：
⑴被告江文賢依法不得為違法保證獲利之相關法令如下：
①「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有
下列行為：……二、對期貨交易人作獲利之保證。」期貨交易法第63條第2款定有明文。
②「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定
外，不得有下列行為：…。四、對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣。」證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第4款定有明文。
⑵被告江文賢確實有向原告為違法保證獲利之行為。
⑶被告江文賢明知其不得為投資人為獲利之保證，惟其卻
向原告保證其代操可有每年10％之獲利，此不啻違反上開保護如原告之投資人之法令外，且有詐欺原告交付資金以供其代操，並領取管理費等利益，此實已構成民法第184條第1項及第2項之侵權行為。
⒊被告江文賢於代操期間，於實際虧損下，卻仍偽稱每年均
有獲利，並匯回約10％之獲利，以詐取原告繼續委任代操及獲取管理費，此顯已構成民法第184條第1、2項之侵權行為：
⑴被告江文賢每月製作虛偽之月報表交付予原告（參原證
4），依該表至97年12月份仍有獲利，此顯與實際上虧損之事實不符，足證被告江文賢有積極詐騙原告之行為存在。
⑵依被告江文賢於民事答辯一狀之附表一中，就95年1月
6日其自承匯給原告1,621,483元，匯給原告配偶 陳杏瑜 1,000,000元，兩者相加即為2,621,483元。而依被告江文賢製作94年之淨值表中（參原證4第1頁），第12月淨值為22,621,483元，再扣除本金2000萬元後，獲利即為2,621,483元。與上開被告江文賢於95年1月6日匯給原告夫妻之數目相符。
⑶再者，97年1月18日被告江文賢匯給原告1,500,000元，
匯給陳杏瑜761,587元，兩者相加即為2,261,587元。而依被告江文賢製作96年之淨值表中（參原證4第2頁），第12月淨值為22,261,587元，再扣除本金2000萬元後，獲利即為2,261,587元。與上開被告江文賢於97年1月18日匯給原告夫妻之數目相符。
⑷原告委請被告江文賢代操之帳戶實際上為虧損之狀態，
惟被告江文賢為使原告繼續委託其代操以獲取每年20萬元之管理費，卻隱瞞此一情事，並每年固定匯款約10％之獲利，實則其所匯款之數額為原告所委託其代操之本金2,000萬元，由此益證被告江文賢確實有詐欺之情事存在。
⒋原證4、5、6之證據應具形式及實質真正：
被告江文賢雖曾爭執原證4、5、6之證據，惟上開證據均有被告江文賢之簽名，且與本件卷內錄音譯文內容相符並為兩造所不爭執，而被告江文賢迄今亦未能提出證據以實其說，僅係空言爭執，因此，上開證據應仍具形式及實質真正。
（四）被告楊美娟與被告江文賢共同為隱瞞實際上虧損之事實，而有詐欺原告之侵權行為存在：
⒈「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。
」民法第184條、第185條分別定有明文。
⒉被告楊美娟與被告江文賢為夫妻關係，難以想像自93年4
月至98年近5年期間，被告江文賢均未將其為原告代操之過程告知被告楊美娟，畢竟原告係被告二人之友人，且被告楊美娟於被告江文賢代操期間，均一直在原告診所就診，被告楊美娟辯稱其不知情，實與一般經驗法則相違。
⒊事實上，被告楊美娟確實曾在原告診所參與被告江文賢與
原告之投資討論，亦曾交付淨值表至原告診所。另原告至被告楊美娟服務之銀行時，被告楊美娟亦會探詢代操之情形，足見被告楊美娟不可能不知代操情事，其所言顯有不實。
⒋此外，原告知情後，被告楊美娟迅與被告江文賢離婚，並
在台南市安平區購買一建物，其聲稱該建物價款約為500萬元，而其貸款480萬元，換言之，被告楊美娟購買該建物僅自付20萬元，此實難以想像，一般而言，購屋貸款比例多為購屋價款之7成，以本案為例，被告楊美娟至少應自付150萬元，怎會僅自付20萬元，此亦與一般貸款實務相違，被告楊美娟恐有隱匿。事實上，被告江文賢為原告違法代操所取得之管理費、日盛證券公司給予之佣金等，應已交予被告楊美娟。因此，被告楊美娟稱其不知情，恐係卸責之詞，而不足採。
（五）被告日盛證券公司對被告江文賢之選任監督顯有過失，就其違法代操行為自應負雇用人之責：
⒈「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第184條、第188條第1項分別定有明文。
⒉次按「 潘淑娟 對上訴人及 李仁魯 上開侵權行為，均係發生
在受僱於被上訴人期間， 潘女 上開濫用職務之侵權行為與執行被上訴人職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，潘淑娟對上訴人之侵權行為，屬潘淑娟利用職務上機會之侵權行為，被上訴人應依民法第一百八十八條第一項前段規定，與潘淑娟連帶負損害賠償責任。」有最高法院99年度台上字第1767號民事判決可資參照。
⒊被告江文賢為本件違法代操及違法保證獲利之行為，確實係利用執行職務之際所為：
⑴被告江文賢提供予原告其任職於被告日盛證券公司經理
人之名片，表示其在日盛證券公司中因擔任經理人，有管理下屬之營業員，係具有代操權限，而原告信賴被告日盛證券公司為被告江文賢所印製之名片，自相信被告江文賢所稱之內容。畢竟，依一般社會經驗，擔任分公司之經理自應具有管理公司之權限，就其職務上所為之侵權行為，其僱主自應負擔僱用人之責。否則，公司透過其僱用之經理人拓展其業務，增加公司營利，卻在遭遇該經理人所為業務上之違法行為時，如可稱該行為係經理人之個人行為而無庸負擔，此辯稱顯無可採。
⑵此外，被告江文賢為本件違法代操之行為，均係利用其
於被告日盛證券公司之工作時間及地點，此與其執行職務實已具緊密關連性。更遑論被告江文賢利用其所管理之團隊，長時間地為原告進行違法代操之行為，此均已為訴外人 黃品蓁 、 吳其瀅 及 蔡淳雅 於偵查中所陳述（詳下述）。被告江文賢上開行為，均足以讓一般第三人認為被告江文賢為原告所為之代操行為，係屬執行職務之行為，畢竟，被告江文賢利用其身為被告日盛證券公司經理之身分，於被告日盛證券公司上班時間及地點，指示其所管理之日盛證券公司之員工，進行本件之代操行為，如此，自應被視為係執行職務之行為。
⒋訴外人黃品蓁、吳其瀅及蔡淳雅均於另案偵查中，證稱其
為原告關於證券及期貨下單，均係受被告江文賢指示，亦明知此部分不符法定程序：
⑴訴外人黃品蓁於偵查中曾證稱下列事實：
①其於93年4月至94年10月底任職於被告日盛證券永康
分公司，擔任營業員職務，係直接隸屬於被告江文賢。
②依其作業程序，如原告有要求下單，須透過電話或本
人到場告知訴外人黃品蓁，再由其下單，惟訴外人黃品蓁自承從未見過原告及陳杏瑜或接過二人之電話，其為原告及陳杏瑜為證券及期貨之下單，均係由被告江文賢所指示，訴外人黃品蓁並自承此部分與法定程序不符。
⑵而上開事實，訴外人吳其瀅及蔡淳雅均於101年8月6日
之偵查中，亦為相同之證述，均稱未接觸過原告，而所有下單文件，係依被告江文賢之指示而為製作並下單。
⑶依上開訴外人黃品蓁等人之證詞，顯與錄音譯文中被告
江文賢所自承：「對啊，是有營業員跟我配合，因為行政職是不能下單，一定是營業員下單。」等語相符，足見訴外人黃品蓁等人所證述之事實為真。
⑷如依訴外人黃品蓁等人所述，則被告日盛證券公司之內
部控制及內部稽核顯有疏失，依一般電話交易，證券公司均應定期抽查電話錄音，以確定客戶確實有電話下單，避免營業員擅自下單。惟依訴外人黃品蓁等人之證詞，足見自93年4月至94年10月間原告所為之下單均由被告江文賢所指示，換言之，並無原告所為之電話下單錄音，然在該1年半即18個月中，被告江文賢與其團隊長期經手大量之非法交易，被告日盛證券公司竟然均未稽核到原告之電話下單並無實際撥打電話之不法情事，如此，益證被告日盛證券公司之監督顯有疏失。
⑸依上可知，被告江文賢為原告違法代操股票期貨之行為
，非僅其一人所為，而係透過其所帶領之團隊分工進行，換言之，本件確實係由時任被告日盛證券永康分公司經理職之被告江文賢與其管理之團隊共同為之，如此，被告日盛證券公司確實根本未為任何之管理監督，否則，難以想像的是竟然公司內部之一個部門（團隊）共同為違法行為，而公司卻恍若未聞。如此尚可被認定為未有管理監督上之疏失，則實不知何種情形下方會構成被告日盛證券公司管理監督上之疏失。
⒌被告日盛證券公司單方面地領取鉅額手續費，自應相對地負擔分公司團隊之違法行為：
⑴經原告事後向被告日盛證券公司調取原告及陳杏瑜之證
券及期貨對帳單（參原證14、15、16、17），被告日盛證券公司共收取了1,707,965元之手續費。⑵被告江文賢擔任被告日盛證券永康分公司之經理職，為
被告日盛證券公司不論係經營上或業務上均有助益，既然被告日盛證券公司透過任用被告江文賢而拓展其業務，對於被告江文賢執行業務所為之違法行為，被告日盛證券公司自應承擔此一責任。
⑶此外，於本件而言，被告江文賢透過為原告違法代操股
票及期貨，亦使被告日盛證券賺取了百萬元之手續費，如依被告日盛證券公司所言，豈非被告日盛證券公司左手透過其員工拓展業務獲取鉅額利益，右手卻主張毋庸對員工所生之損害負責，此應非法之所許。
⒍此外，原告在被告日盛證券公司開戶時，係在原告之診所
內，而被告江文賢於開戶時亦僅將文件交由原告簽署，並未為任何風險告知，此已違背其法定開戶程序。而後在交易時，如同上述並未確實為內部稽核。最後，在交付報表時，因原告在日盛證券公司之期貨報表係勾選「親取」，惟原告未曾至被告日盛證券公司領取，後據悉均由被告江文賢所領取，惟領取期貨報表，為避免交易資料及個人資料外流，依一般作業程序，均需蓋印及核對身份資料，然被告日盛證券公司卻長期任由被告江文賢領取，未曾向原告確認。依開戶、交易以至領取報表流程，被告日盛證券公司之作業均與法定程序相違，如此，實難以理解何以被告日盛證券公司竟稱其並無任何監督上之違誤。
（六）被告等迄今仍無法提出具體證據，以證明其等主張原告知悉不得委任代操之「法令」：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。
⒉被告等主張原告知悉不得委任代操情事云云之依據，無非
僅以原告過去所為之投資經驗，惟被告等均未提出證據以實其說，僅以其自身之臆測而推論原告知悉，此實無可採。如依被告日盛證券公司所言，則國內數百萬均曾有過購買證券之投資人，均可被認定知悉此一法令，此不啻讓該法令保護投資人之美意形同具文，亦與被告日盛證券公司應提出證據之舉證責任原則相違，因此，被告日盛證券應就其主張有利之事實，提出證據以實其說。
⒊原告僅偶有收取證券對帳單，惟均無收取期貨對帳單，且
對帳單上亦無法展現出原告所委託代操之總值，另因被告江文賢每月均會製作總表，且每年均會匯款前一年之盈餘（約200餘萬元），原告自信賴該總表：被告等以寄送對帳單為由，主張原告應知悉投資狀況。惟：
⑴自被告江文賢下列之錄音譯文中，足證原告所收取對帳
單之資訊不完全，且原告係信賴被告江文賢所製作之總表：
①「A：可是我還問過你對帳單的問題，你都說那都沒
有問題，那對帳單來的時候，我還問你為什麼現金部位怎麼沒有，你說你把它對鎖了，避免它產生利息。
B：之前真的是這樣做，沒錢就沒辦法這樣做了。」（參被告日盛證券公司101年6月8日民事答辯（二）狀被證1第4頁第1行）②「A：因為找你開始幫我代操以後，從來沒有出過一
次正式的報表給我，除了你幫我打的這些每個月給的月報表。B（被告江文賢）：因為公司每個月報表都會寄，正常公司都會寄，你可能懶得看，可能太相信那份報表，所以你就都沒有看，公司每個月一定都有寄。」（參被告日盛證券公司101年6月8日民事答辯（二）狀被證1第2頁第11行）⑵被告江文賢亦會每月製作代操績效總表予原告（參原證
4），自該總表可看出被告江文賢至少將資金區分為三塊，分別為現金、股票與期貨，而股票之對帳單上之資訊，僅係購買資金，並無股票現值，如何得出此部分之價值為何。另就期貨部分，因原告就期貨對帳單係以親取方式，惟原告均未親取過，此仍應為被告日盛證券公司之便宜行事，讓被告江文賢私自領取，既然原告未領取過期貨對帳單，則如何得知此部分之訊息。由此足證，被告等企圖以對帳單為由，逕認原告得以掌握投資狀況，顯無可採。
（七）被告江文賢確實為原告代操2,000萬元，且實質上掌握原告於日盛銀行及證券帳戶內之資金、股票及期貨之運作：⒈事實上，原告於被告日盛證券公司之證券、期貨及資金流
動，均係由被告江文賢所操控，亦因原告係以代操方式委託被告江文賢處理，又因被告江文賢陸續自94年至97年初，於每年初均會匯回其所承諾約10％（即200餘萬元）之獲利，原告自相當信賴被告江文賢之代操。
⒉而被告江文賢實際上常自股票、期貨與銀行帳戶間，做資
金之移動，如以93年5月3日為例，被告江文賢即自原告日盛銀行帳戶動用了200萬元至原告日盛期貨帳戶內（原證19），此外，原告及配偶之日盛期貨帳戶，被告江文賢亦會不時地自原告及配偶之日盛銀行帳戶，領取現金購買權證等資料，再將之匯入原告及配偶之日盛期貨帳戶（原證20），由此足證被告江文賢為原告代操之資金流動複雜，且掌握原告各帳戶之資訊。
⒊此外，被告江文賢亦明知原告曾交付其2,000萬元供其代
操，否則其又何須於96年之授權書中，記載代操2,000萬元，因授權書係每年更新，更新前被告江文賢均會匯回前一年其所製作總表之盈餘，留存2,000萬元作為次一年度之代操數額。此外，自被告江文賢之錄音譯文中，其亦承認就原告所交付予其之資金，幾乎均虧損掉，再輔以被告楊美娟於偵查中，亦陳述被告江文賢於事發後，向其坦承確實虧損掉原告2,000萬元。上開事證，均足證被告江文賢確實因其違法代操行為，而虧損掉原告2,000萬元。
（八）並聲明：⒈被告江文賢、楊美娟應連帶賠償原告12,524,480元，及自98年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉被告江文賢與日盛證券公司應連帶賠償原告1,300萬元，
及自98年1月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊上開第一項、第二項命被告江文賢、楊美娟及日盛證券股
份有限公司各分別連帶給付部分，如其中一人已為給付時，於其給付之範圍內，其他人免為給付義務。
⒋訴訟費用由被告等負擔。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告江文賢則以：
（一）被告對於原告並無構成侵權行為，茲說明如下：⒈早在91年被告還在復華證券公司擔任營業員期間，因前妻
至原告位於台南市○○路的診所看病而認識，閒聊中原告表示其對投資金融商品及避險套利操作有興趣，因此，被告乃與原告認識接觸，原告遂在91年12月23日至復華證券歸仁分公司開戶，並開始委託被告代為買賣股票，在被告的操作建議下，原告在91年12月23日至93年3月間因此股票獲利5、6百萬元，期間原告還因為被告操作績效良好，所以，還陸續介紹元大證券長榮分公司營業員 江佩宜 小姐、建華證券永康分公司營業員 王明娟 小姐認識並希望由被告主導操作，請其等配合操作，之後，因為被告於93年4月至日盛證券公司擔任經理，轉任行政管理職後，本不願再為原告操作股票，但原告基於被告操作績效優異且表示願意支付管理費用，希望被告繼續為其進行股票操作，被告基於前幾年合作十分愉快，乃予以答應，但並未給予承諾保證獲利。
⒉有關銀行存摺及印章，以及股票集中保管帳戶存摺、股票
交易對帳單，都是在原告之保管中，原告對股票之進出與股票之數額以及交易金額均知之甚詳，被告並未對其有任何詐欺或侵權行為。原告有時會請被告幫忙其匯款或提款，也都是由原告先指示匯出或領取的金額，然後給原告蓋章用印確認後，才到銀行辦理，被告僅是幫忙跑腿而已。原告在本院100年7月26日庭訊時自承「銀行的存摺是原告自己保管」，另在100年9月6日庭期亦自承「提款單是江文賢寫好後，拿給我簽名，我也會蓋上自己保管的銀行印鑑」，足證有關銀行的存摺及印鑑章均是由原告本人所保管，被告江文賢根本不可能有任何侵權行為。
⒊原告起訴狀主張「93年1月間，被告江文賢向原告訛稱，
可透過被告即其所服務之元大證券公司依法為原告進行股票、期貨避險代操業務，並稱將以無風險、套利之保守方式為原告進行股票或期貨買賣，同時向原告保證年報酬率百分之十，代操期間每年則向原告收取20萬元之管理費」云云，然93年1月間被告江文賢確實任職於元大證券公司，但是並無與原告有何代操約定，更無保證獲利或收取管理費之情形，原告所述與事實不符。且元大證券公司所提之答辯狀亦清楚記載「原告於元大證券開立之證券委託帳戶，自91年12月開始交易至93年8月31日最後一筆交易，盈餘約800多萬元；且原告所開立之期貨交易帳戶，僅虧損150幾萬元，整體而言並，無虧損」。原告見此一數據後，乃撤回對被告元大證券公司之起訴，由此亦足證原告之主張乃與事實不符，簡言之，既無代操之委託，亦無保證獲利10％之情事，更無收取管理費可言，原告之主張均與事實不符。
⒋原告起訴狀又主張在93年4月間因被告江文賢轉任日盛證
券公司永康分公司任職，再度向其訛稱代操並邀原告將其所有資金、股票及期貨轉往日盛證券公司云云，然查，被告確實於93年4月間轉任至日盛證券公司永康分公司，但並無勸誘原告委託被告代操，而是原告基於被告在元大證券期間操作績效優異，使其獲利數百萬元且原告表示願意支付管理費用，希望被告繼續為其進行股票操作，被告基於前幾年合作十分愉快，乃予以答應，但並未給予承諾保證獲利，至於原告是否有自元大證券公司轉入日盛證券公司帳戶2,000萬元乙節，應屬原告自己之片面認知，被告從來不知道被告證券帳戶內之資金是否有2,000萬元，被告也從未自該帳戶中詐取任何金錢。
⒌而且被告日前翻查舊資料發現原告在93年4月23日就從日
盛證券公司的證券交割銀行帳戶（日盛銀行帳戶）匯出兩筆資金，分別自原告配偶陳杏瑜帳戶匯出300萬元及自原告鄭作人本身帳戶匯出900萬元至原告鄭作人本身在富邦銀行台南分行之帳戶內，金額合計1,200萬元（參見被證物一號之匯款單）。故原告稱有交付2,000萬元給被告代操股票，並以被告於98年初在其百般壓力之下所簽署之協議書作為主張依據云云，均與事實不符，此有上開明確之資金匯款證明可茲為證。
⒍於101年3月13日本案審理時，原告自承：「（法官問：江
文賢任職元大期間，是如何與他配合買賣？）江文賢會在前一天先跟我說要進什麼東西，大概什麼價位，我同意後，由他不知以何方式完成交易。」「（法官問：是每一筆都經過你同意才完成交易嗎？）他在元大時我不爭執，都是經過我同意。」，由上開筆錄內容可知，原告自承在元大證券公司（前身為復華證券公司）任職期間均由被告江文賢先在前一天與其確認經其同意所欲購買之股票及價位後，江文賢才進行買賣交易。所以，原告與被告江文賢間之合作模式就是如此，也就是原告會在與被告研究後告知要購入何種股票、價位大概如何，所以，在元大證券公司期間之頻繁交易記錄中，絕無所謂代操。
⒎依照該日盛證券公司之對帳單，自94年1月份起在該對帳
單內就有清楚記載「庫存股票」（被證物二號），舉例而言，原告在94年1月底的庫存股票計有以融資方式購買的「台苯50張、建大50張、大眾銀100張、廣輝50張、台鹽30張、義隆電100張、國票金200張」，再比對原告94年2月底的庫存股票及交易明細紀錄，可以看出，94年2月僅有六筆交易記錄，除有當沖新興及禾伸堂之外（所謂當沖是指買進後不久又立刻賣出），實質上僅賣出國票金100張及買進陽明50張，所以，94年2月份的庫存股票中增加了陽明50張，國票金從200張減少為100張，其餘庫存之股票種類與數量均不變。再從每月的交易明細對帳單都有記載每筆股票的交易價格，而且每月都有庫存股票之種類及數量，原告亦於本院101年3月13日言詞辯論時自承有收受日盛證券公司每月所寄的交易對帳單（原告稱：只曾經收到過，但常常沒收到），所以，原告辯稱其都不知道股票交易情形及盈虧情形云云，乃與事實不符。
⒏將原告在元大證券公司期間之交易記錄，以及原告在日盛
證券公司期間之交易記錄予以比較，可以清楚地發現原告在元大證券公司期間之交易記錄十分頻繁，幾乎每個交易日均有交易股票，反觀在日盛證券公司期間，大概一個月只有五、六天進行交易，有時候甚至一個月只有兩天有進行交易，例如95年1月、95年3月、95年6月等均是一個月只有兩天進行交易，如果被告江文賢在元大證券公司期間可以幾乎每天都到原告處與之討論股票買賣之價位，則在日盛證券公司期間，每月頂多只有五、六天有進行交易的情形下，更可以與原告進行討論與確認。是以，原告主張被告有為其代操云云，乃與事實不符。
⒐有關原告之股票交易所使用之印鑑章，是原告本身所持有
，被告並未持有，被告在日盛證券公司服務期間，一開始都是給原告補蓋印章，之後稽核人員認為不妥提出意見，被告乃要求原告蓋空白委託單，之後不久原告表示為何被告之日盛證券公司對於手續費均未打折，此時被告乃建議原告開立網路交易帳戶即享有手續費打折之優惠，原告乃親自辦理網路交易帳戶並將帳戶密碼交給被告。換言之，原告從未有以所謂「全權委託」之模式委託被告，下單模式不管變化如何，被告均是取得原告之同意後才進行交易。
⒑關於原告所主張原證５號及原證６號之契約書及協議書，
其內容均與事實不符，當時原告因瞭解到投資股票有虧損，向被告表示其必須向其配偶及其他股東交代，所以希望被告配合簽署上開原證５號及原證６號之文件，該兩份文件均屬通謀虛偽之意思表示，而且都是事後在98年1月間所簽署，其內容亦與事實不符（協議書記載被告虧空2200萬元云云，均與事實不符），故不得以該兩份文件為被告不利之認定。至於原證物４號之報表亦非被告所製作，被告予以否認。
⒒有關股票買賣交易本即有風險，此亦為原告所明知，蓋原
告在與被告合作進行股票買賣交易之前，即在元大證券公司、建華證券公司等多家證券公司下單交易，從本院所調取原告及其配偶之證券及期貨交易資料，可以看出原告在富邦證券公司自85年4月起就已經是經常從事股票交易，原告辯稱其完全不懂股票交易云云，乃與事實不符。再依照原告在永豐金證券永康分公司於92年間所從事股票交易明細對帳單可以看出原告不僅從事現股買賣，更有從事信用交易，也就是融資及融券交易，原告稱其對股票不懂云云，顯與事實不符。另外，從原告以其配偶陳杏瑜名義在永豐金證券永康分公司於93年1月間所從事之期貨及選擇權交易紀錄，由此份期貨及選擇權交易記錄，即可看出原告竟然可以操作高度複雜，需要極高財經專業之期貨及選擇權交易，而且交易之頻繁，令人驚訝。依照證人王明娟之證詞亦指出原告自己有在進行期貨的網路下單，所以原告對於各項金融工具之操作及其風險，知之甚詳，被告完全不可能向原告保證獲利至少10％，況且，所有銀行存摺及印章、以及股票集中保管帳戶存摺、股票交易對帳單，都是在原告之保管中，原告對股票之進出與股票之數額以及交易金額均知之甚詳，被告何來對其為侵權行為，原告之主張顯無理由，應予以駁回。
⒓原告所主張被告有違反保護他人法律之情形云云，然原告
所主張被告違反期貨交易法及證券投資信託顧問法等規定，均屬主管機關基於行政管理及金融秩序所為之規定，實難謂係「保護他人法律」，故原告之主張應無理由。
（二）原告是否受有損失，損失金額若干：⒈從94年迄今，原告已經多次委託被告從其本身之帳戶匯款
至原告名下之其他帳戶或是原告配偶陳杏瑜之帳戶內，其金額累計已經高達約8,058,561元，此亦為原告所不爭執。
⒉原告在93年4月23日自日盛銀行帳戶所匯出並匯回原告富邦銀行帳戶的1,200萬元（參見被證物一號）。
⒊原告在本院101年7月19日言詞辯論時亦自承在93年5月3日
自原告在日盛銀行存款帳戶匯款200萬元及94年6月27日匯款10,297,490元至原告在富邦銀行帳戶內。
⒋上開數筆匯回原告或其配偶在富邦銀行帳戶內之資金總計
已經高達32,356,051元，遠遠超過原告所主張的2,000萬元或是1,300萬元。
⒌另外，陳杏瑜日盛銀行帳戶於93年4月23日提領現金20萬
元、94年6月27日提領100萬元、95年5月8日提領90萬元、96年10月29日提領130萬元，小計340萬元。原告日盛銀行帳戶於94年8月15日提領167,790元、94年8月24日提領233,800元、94年9月15日提領188,780元、94年10月3日提領176,600元、94年10月27日提領123,090元、94年11月15日提領547,860元、94年12月13日提領385,900元，小計1,823,820元。上開以現金領出之金額已經高達5,223,820元，則原告既然已承認系爭銀行之存摺及印章均由其本人所保管，則其以現金領出之金額當屬原告本人所處分之金額，與被告無關。
⒍綜上所述，原告並無損失可言，而且以被告在元大證券服
務期間與原告合作投資之紀錄，尚有獲利高達800萬元之多，原告何來損失之有，原告之主張實無理由。
（三）原告之損失與被告行為間並無相當因果關係存在：按股票交易與期貨交易本屬具有高度風險之投資工具，以原告多年來均有投資股票及自行網路下單期貨之經驗，對此之風險當難推委不知，換言之，股票及期貨之投資有可能會造成嚴重之投資損失，亦應為原告所明知。在此一前提下，原告對於被告在元大證券公司任職期間之投資股票合作期間因有數百萬元之獲利，就主張被告不是代操，而在93年4月起在日盛證券公司所投資股票或期貨有損失，原告就主張被告是屬於代操，故進而推論被告對其有詐欺行為云云，顯無理由。蓋原告縱令有投資損失（被告認為原告並無損失），也與是否有違法代操無關，而是與其所運用之投資工具股票及期貨其本身具有之風險特性有關，是以，原告不能因為有獲利就主張沒有侵權，因為沒有獲利就主張有侵權，因二者間並無相關因果關係存在。
（四）退萬步言，縱令本院仍認為被告有侵權行為責任，則本件原告亦屬與有過失且其請求權應已罹於時效，詳細說明如下：
⒈以原告之智識程度及投資股票與期貨之豐富經驗，絕不可
能不知道證券從業人員是不可進行代操，若依照原告之主張其顯然是明知不可代操卻故意為代操之委託（被告主張本件並無代操，相關購入股票之決定均有原告之參與），自屬與有過失。
⒉再者，原告自93年4月起每月均有收受對帳單，若依此計
算，則原告當應早就知悉其股票買賣情形及損失情形，故其遲於100年6月22日才提起侵權行為損害賠償請求權，當已罹於兩年之時效，故其主張為無理由。
（五）另原告在民事陳報（四）狀中主張000000000000之帳戶為被告江文賢之帳戶並以此推論出江文賢有三次匯款云云，然上開000000000000之帳戶並非被告之帳戶，原告之主張乃與事實不符。被告未曾以自身帳戶匯款給原告，只因曾經受領原告所給付之60萬元後，心生不安，乃以現金存入原告帳戶總計約743,000元，原告於民事陳報（四）狀所稱之三次匯款云云，均與被告江文賢無關。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告楊美娟則以：
（一）被告楊美娟因至原告牙醫診所看診而認識原告，閒聊中原告表示其對投資金融商品及避險套利操作有興趣，所以，被告楊美娟之前夫江文賢才會與原告接洽認識，被告楊美娟完全不知道原告與被告江文賢有何種投資協議或約定。
（二）原告又稱被告楊美娟與江文賢有按月製作內容不實之報表並送交其處云云，然被告楊美娟從不知有何不實報表，更不曾交付所謂報表給原告，原告之主張與事實不符。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告日盛證券公司則以：
（一）被告江文賢自始既係以犯罪行為，而製作虛偽報表方式欺騙原告，則被告又如何能監督此等犯行？就此，當無所謂被告需因此與被告江文賢共同連帶對原告負損害賠償之理，更甚者，就原告已自認「每年需付款20萬元予被告江文賢」等語以觀，更可證「其不可能係遭被告江文賢所稱『可以合法代操』」云云，方因此遭欺，否則如係合法代操，原告又何需就此「合法行為」另行給付被告江文賢個人費用？自亦難認原告主張適法有據。
（二）原告謊稱「其以為代操行為係屬合法」云云，並非事實：⒈原告偽稱其「不知被告江文賢有違反代客操作規定，故因
此係遭被告江文賢欺騙」等云云，實屬無稽。由原告自認「每年需另付款20萬元管理費予被告江文賢，甚至持續支付長達5年」，更甚者，於原告自行提出之另一份錄音譯文中，更有所謂「……A：這個我很確認就是96年跟97年的管理費，你領走了，你跟我說我能不能一起請，你還跟我講的很清楚就在我這邊，你說如果方便給我兩年一起請，我說好。B：我回去查一下好了。A：你一定會在你的哪裡，有拿去用了，這件事我非常確定，同一天你說要把獲利匯給我，同時要領後面兩年的」等語云云，即可證原告明知其所支付之所謂管理費或佣金云云者，均與被告公司無關，而係直接支付予被告江文賢，甚至更可「預付」，被告身為上櫃金融公司，不可能有此等預付管理費之情事，即足證原告確不可能因此誤認為代操行為係為合法。要之，若原告所謂「係遭被告江文賢所欺，而因此認代操行為係屬合法」云云為真，則豈有被告公司既認可代操行為係屬合法，同意營業員個人進行代操，卻又不自行為客戶進行代操行為而賺取合法費用之理？基此以觀，由原告自認「其直接付予被告江文賢」等語，即已反足證原告謊稱「不知代操行為違法」云云，僅係臨訟所為飾詞，而毫不足採。
⒉又原告主張「其遭詐欺，係因被告江文賢提出該等表格，
而因此誤認為係被告公司所出，方有以致之」等云云，而為依據，然就原告所提出所謂之「被告江文賢提出之種種報表」觀之，從外觀上，即可明顯發現與被告公司一般製作之制式印刷精美表格，差異甚大，與被告公司所採制式表格完全不同，則原告縱認係遭被告江文賢謊騙而陷於錯誤，且原告自身亦為執業多年之醫師，社會經驗難稱為無，實亦無可能對此等明顯差異，毫無察覺，原告竟仍稱其因此受詐欺，自足證原告主張，難稱合理有據。
⒊況原告所認「代操行為自始即屬合法」云云為真，則原告
自應與被告公司訂定一份代操合約，而確保己身之權利，豈會與被告江文賢單獨簽立乙份「相對人僅為被告江文賢個人」，而非與「被告公司」間所簽訂之「合法」代操合約？更遑論依一般經驗暨論理法則，若單純係與被告江文賢個人訂立契約，又怎會不疑心被告江文賢是否業已受被告公司授權，而不要求被告江文賢於簽立契約之前，先行提出任何相關證明文件，而對於其確實已受被告公司授權或委任而簽約，提出證據以資證明？則以原告行醫多年之社會經驗，自對此更無不知之理。就此，即可再次證明原告根本對於代操行為並非合法乙節心知肚明，所為主張，當無任何可採之點。況代操行為若係屬合法，則被告公司大可以己身名義與原告簽立契約，何需特別授權或委任被告江文賢前往簽約，甚至要求被告江文賢以己身之名義，而非以被告公司為相對人，與原告簽立契約？原告對上開疑點，絲毫不疑有他，實已與常理有違，因此，原告所為種種辯解，亦難令人稱信。
⒋更甚者，關於原告所謂「遭欺而誤認代操為合法」云云乙
節，自原告所自認「其曾經收得被告公司所寄發之對帳單」等語以觀，即可證其所稱更屬無稽。於被告公司對帳單上實已記載「本公司嚴格禁止營業員或員工代客戶操作期貨商品、保管客戶存摺、印鑑或收付任何交易款項，若您貪圖一時之便利，私自委託本公司營業員或員工辦理上開禁止事項，如造成權益受損，請自行負責，本公司將不負賠償之責任」等語，原告就此，自難謂為不知，則原告明知「並無所謂合法代操」卻因此主張遭欺云云，被告公司對之自毋庸負任何賠償責任。
（三）原告雖主張受有投資上之損失，然原告非無操作期貨或證券投資經驗之人，業已經證人王明娟到庭證述甚詳，則縱論被告江文賢果有違反法令之行為，則該等原告損失，亦與被告江文賢之操作上無因果關係，被告公司自毋庸負連帶賠償責任：
⒈關於本件原告委託被告江文賢進行「全權委託」之「代客
操作」乙節，我國實務上更有認損失與該等操作尚無因果關係上可言之案例，有臺灣高等法院99年度金上字第10號判決足資參照。
⒉原告非係全無操作期貨、證券投資經驗之人，業已有證人
王明娟到庭所證言「……（法官問：原告的交易完全不用透過你？）期貨方面是不需要。股票的部分他們開戶後有透過我交易過幾次，有時候我有些建議會通知原告，問他O不OK，原告同意我就下單，時間滿久了，我記得不是很清楚……」、「……（被告訴訟代理人問：93年度原告期貨的交易很頻繁，這是他自己下單或是你建議的？）期貨部分原告都是自己網路下單的，這部分我沒有作過建議‧……」，以及「……（被告訴訟代理人問：以你經驗，證券或期貨的交易判斷時機難易度何者較高？）以我當營業員立場來說，我覺得都OK」等語，除已足證原告確係非無期貨、證券交易經驗之人外，更甚者，原告於期貨之交易上，更均係親身為之，則參諸臺灣高等法院99年度金上字第10號判決意旨，縱原告日後若有所謂投資上損失，顯係因其全權委任被告江文賢，進行投資買賣所致，而與被告江文賢究有無違反保護他人之法律間，無因果關係，則又何來被告公司因此需對原告負連帶賠償責任之可言。
（四）本件被告江文賢謊稱代操行為係屬合法云云，進而使原告陷於錯誤，甚或交付金錢等行為，皆與被告公司僱用被告江文賢來從事有價證券買賣行為無涉，被告江文賢濫用職務或利用其職務上之便，使原告受有何不法之權利侵害，皆係屬被告江文賢之個人犯罪行為，既然被告江文賢係因非執行與有價證券買賣有關之行為，而不法侵害原告之權利，則當無令被告公司與被告江文賢負連帶賠償責任之理，此有最高法院92年度台上字第485號判決可資參照。
（五）若法院仍認本件有民法第188條適用之可言，原告於明知不可委託代操而仍委託被告江文賢代操，被告公司當亦可主張過失相抵：
本件原告自認曾收得被告公司定期寄發之買賣交易對帳單，則對被告公司所禁止之行為，實不可謂不知外，且若原告係遭被告江文賢欺以「被告公司同意代操」，又如何未曾思及被告公司為何不自行賺取該等代操費用？甚至需每年需給付高達20萬元費用予被告江文賢？更遑論原告甚至主張「因被告江文賢提出自行製作之表格，即因此遭欺」云云之不合理情事？要之，原告雖主張遭詐欺云云，實則，以原告身為醫師，擁有高學歷，且有多年金融商品之投資經驗，原告實無任何遭欺之可能，若本院仍認本件應適用民法第188條，原告於明知不可委託代操而仍委託被告江文賢代操，是本件損害之發生或擴大，皆因原告與有重大過失，而得免除被告公司之全部賠償責任，亦有最高法院著有86年度台上字第1178號、第1395號判決可資參照，被告公司亦可主張過失相抵，而請求免除被告公司之全部賠償責任。據上說明，原告之損害，乃係其自行與被告江文賢共同謀議違反被告公司及我國實務禁止代客操作之規定使然，從而，被告江文賢所為個人犯罪行為，已非屬被告公司僱用其為買賣有價證券營業員之本意，是被告公司對之亦無法為任何選任監督行為，故不得遽認被告公司需與被告江文賢負連帶賠償責任；若本院仍認被告公司應對被告江文賢之行為負連帶賠償責任，基於原告與有過失乙節，被告公司對此當得主張過失相抵，故原告逕行請求被告公司應負全部之連帶責任云云，自非適法有據。
（六）退萬步言，自原告所提出之協議書以觀，原告顯然已與被告江文賢間達成和解，徵諸和解乃係創設其他法律關係以取代原有之法律關係，且依我國實務見解，原告對被告公司所主張之民法第188條之僱用人連帶賠償責任，僱用人對於該連帶責任得約定應分擔部分，此觀民法第188條第3項規定至明，則法院若仍認被告公司需對原告自身自陷法律危險之行為，與被告江文賢負擔任何責任，則原告既已免除被告江文賢原有之債務責任，被告公司當即因而免其責任，方屬適法有理。
（七）證人 陳麗紅 業已證明並無原告所謂「其曾查核到被告江文賢違法下單業務員」之情事云云：
緣原告聲請傳喚證人陳麗紅，而主張得證明「……其曾稽核到被告江文賢有違法下單予業務員之情事，並曾製作稽核報告，因此，被告江文賢方會要求原告改以網路下單之方式」等云云，然證人陳麗紅就此業已證言「……（原告訴訟代理人問：98年前是否見過原告？）沒有。是原告99年來公司調閱資料才見過他」、「（被告訴訟代理人問：隨機抽樣的過程中，是否曾抽得原告下單之交易？））沒有」、「（被告訴訟代理人問：在抽核領取帳單記錄時，是否有抽核到原告的部分？））沒有」，不僅已足證並無原告所謂「證人陳麗紅曾稽核到被告江文賢違法下單」之情事云云外，更反可證原告確僅僅係因其不願承認己身操作資金錯誤，不甘心認賠，方恣意對無辜之被告公司提起本件訴訟，否則又如何得無端指稱證人陳麗紅曾有該等稽核之情事？原告主張確無所據，毫無可採，自應予以駁回。
（八）原告將不應給予他人之帳號密碼，自行交付被告江文賢使用，縱有損失，亦屬原告自身行為所致：原告曾已自認「我因為信任江文賢，而且江文賢那時說他在日盛是經理人，代操需要我的帳號密碼」（見本院卷㈡第143頁）等語，可證原告自始即知代操行為係屬違法而仍為之。因為，若代操行為係屬合法，則原告應係僅需按一般操作交易之方式，而交由被告公司代操人員全權處理進行代操動作即可，無需將己身之帳號、密碼告訴他人，而承擔資料外洩等不必要之風險。就此，可證原告確係早已知悉代操行為係屬違法，然仍執意要求被告江文賢為其進行代操，方肇致資金損害之結果，則其此等明知代操行為係為違法，而仍故陷己身於風險之中之行為，當亦應由其自行承擔所有損失之風險與結果。
（九）原告係自行保管印章，且被告江文賢領取現金時，均需原告用印，則原告早已有得自行查核自身資金之機會，其因疏而不進行查察，當亦屬原告自身之行為而招致損害：依原告自行提出之另一份錄音譯文，原告已分別自認：「……B：鄭醫師我跟你講，像這種現金領出來的我就沒有辦法解釋，這我不知道是什麼原因，因為領出去，一定要有鄭醫師的存摺印章，才能領出去。A：但是有時候你會過來跟我蓋取款條，你會說，怕你會…。B：沒有，沒有，那是在復華的時候，調過來日盛我就沒有留那個東西了，所以請鄭醫師回去翻一下，每次匯款完影本給你……」及「……A：這個是轉到富邦去，你說扣掉我弟那個，那一年你給我180幾萬，這一個是現金你拿走的，你蓋個取款條就說是管理費，你就拿走了。B：我沒有印象A：一定是，我很有印象，你讓我蓋取款條……。B：我沒印象了。A：數目一模一樣，你有來讓我蓋章，這個是我蓋章你領走的」等語，即足證原告係其自行保管印章，且被告江文賢領取現金時，均需由原告前往用印，故原告早已有得自行查核自身資金之機會，其疏而不進行查察，則所有損害當屬原告自身之行為所招致者。
（十）並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供現金或同面額之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告於92年8月25日、原告之配偶陳杏瑜於93年3月31日，在被告日盛證券公司開立證券買賣帳戶，同時與被告日盛證券公司簽訂委託買賣受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約，委託日盛證券公司於交易市場內為股票、期貨買賣，買賣款項由設於日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之原告000-00-000000-000號存款帳戶及陳杏瑜之000-000-00000-000號存款帳戶進出，此有被告日盛證券公司之開戶文件（見本院卷㈠第224-295頁）、日盛銀行檢送之交易明細（見本院卷㈡第3-29頁）可憑。
（二）被告江文賢自93年4月起轉往日盛證券公司任職永康分公司經理，原告自93年4月起「委託」被告江文賢在原告、陳杏瑜之上開證券帳戶買賣股票、期貨；自94年1月起原告、陳杏瑜之股票及期貨交易更改為網路下單，原告有將本人及配偶股票期貨網路交易密碼交付被告江文賢。
（三）原告之上開日盛銀行000-00-000000-000、陳杏瑜之000-000-00000-000號銀行印章，在原告保管中；原告、陳杏瑜在日盛證券公司寄送之股票交易對帳單，寄送地點為原告住所，原告曾收受日盛證券公司每月所寄發之交易對帳單。
（四）原告於96年10月17日向被告日盛證券公司申請信用升級並經核准之紀錄，該申請書上有原告之親自簽名。
（五）原告提出原證４報表（見本院卷㈠第16頁背面）上之「江文賢」三字為被告江文賢親簽。
（六）原告提出之原證５委任授權書形式上為真正，內容謂：「委任人鄭作人以新台幣貳仟萬元正，委託江文賢從事台灣股票、期貨避險套利操作。雙方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百分之十，若無法達成約定，則由受託人負賠償之責任。特立此據、委託人鄭作人、受託人江文賢，中華民國九十六年元月一日。」（見本院卷㈠第17頁）。
（七）原告提出之原證６協議書形式上為真正，內容謂：「茲因江文賢（簡稱甲方）接受鄭作人（簡稱乙方）委託代操金融交易，雙方言明甲方保證年獲利百分之十，然致期末虧空新台幣貳仟貳佰萬元正。甲方有誠意依約賠償乙方全部損失，保證清償此一債務（期間並計息年息五％）特此證明。立約人甲方江文賢、乙方鄭作人…中華民國九十八年一月十七日」（見本院卷㈠第18頁）。
（八）原告提出之錄音光碟為原告與被告江文賢之對話，對話內容與被告日盛證券公司被證一譯文大致相符。
（九）原告、原告配偶陳杏瑜於93年3月31日在日盛證券公司之證券存摺中，如原告102年4月25日民事陳報㈥狀所示之股票，價值為18,995,100元。
（十）原告對於曾受領被告江文賢提出之附表一記載之金額不爭執（見本院卷㈠第53頁）。原告及原告配偶陳杏瑜於93年
4月23日自上開銀行帳戶共領出1,200萬元。
六、本件兩造所爭執者，在於：「原告依據民法第184條第1項、第2項、第185條侵權行為損害賠償請求權，請求被告江文賢、楊美娟賠償損失12,524,480元是否有理由？」「原告依據民法第188條第1項規定，請求被告日盛證券公司應與被告江文賢負連帶賠償責任是否有理由？」「如原告之請求為有理由，其請求權有無罹於時效？原告就損失有無與有過失？」「如被告日盛證券公司就被告江文賢之侵權行為，依民法第188條第1項規定應負連帶責任，是否因原告與被告江文賢另成立和解契約而得免除其責任？」本院分述得心證之理由如下：
（一）本件原告請求被告江文賢賠償損失12,524,480元，無非係以被告江文賢有為全權委託投資、違法保證投資獲利之行為，且於投資虧損下，卻仍偽稱每年均有獲利，並匯回約10％之獲利，以詐取原告繼續委任代操及獲取管理費，並違反證券投資信託及顧問法、證券交易法及證券商負責人與業務人員管理規則，已構成民法第184條第1項、第2項之侵權行為；被告則以前揭情詞置辯。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。惟若損害與違反保護他人法律之行為間不具有因果關係，自無庸負損害賠償責任。
（三）關於原告主張被告江文賢有為全權委託投資部分：⒈按全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委
託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。（參見證券投資信託及顧問法第5條第10款）。
⒉查原告上開主張業據其提出原證５委任授權書、原證６協
議書及原告與被告江文賢對話之錄音光碟為證。而依原證５委任授權書所載：「委任人鄭作人以新台幣貳仟萬元正，委託江文賢從事台灣股票、期貨避險套利操作。」、原證原證６協議書所載：「茲因江文賢接受鄭作人委託代操金融交易，雙方言明甲方保證年獲利百分之十，…。」等語，足見原告確有交付資產，委由被告江文賢執行投資或交易之業務。雖被告江文賢辯稱原證５委任授權書、原證６協議書是其與原告間之通謀虛偽意思表示，簽署上開文件讓原告向其配偶及其他股東有交代云云。惟民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件原告則否認有何通謀虛偽意思表示之情形，對此有利於被告江文賢之主張，依該條之規定，應由被告江文賢負舉證責任。惟江文賢對上開主張僅空言辯稱係為讓原告其配偶及股東有交代才簽授權書、委託書云云，並未提出相關事證以證明兩造間有何通謀之情事，雖江文賢辯稱協議書記載被告虧空2,200萬元云云與事實不符，足證該為虛偽云云。然原告與其配偶陳杏瑜在被告日盛證券公司之帳戶交易頻繁，且時間長達五年，在簽寫協議書時因未及會算詳細損失金額亦屬合理，尚不得以此認上開協議書為虛偽；否則被告江文賢如果為原告投資股票、期貨並未失利，被告江文賢又有何簽協議書讓原告對其配偶、股東交待之必要？被告江文賢又如何肯簽寫自稱虧損？是被告江文賢此部分之抗辯與常情有違而無可採。
⒊又依據原告提出兩造不爭執真正之對話錄音：「鄭作人：
你之前就有幫人作代操了嗎？江文賢：有啊，之前就有幫人代操，之前我們陸續也作了一、兩年，那一、兩年也賺了一些錢。……鄭作人：下單你自己下單。江文賢：對，當然我自己下單……鄭作人：我請你代操是94年，喔是93年。江文賢：是93年」等語，此有該錄音光碟及錄音譯文（見本院卷二第110-111頁）在卷可按。
⒋再由原告主張給付被告江文賢全權操作之報酬100萬元，
雖被告江文賢僅自認收受60萬元，二人主張不一，然原告曾支付報酬予被告江文賢應可認定。若原告未全權委託被告江文賢從事投資業務，而是逐筆經原告同意下單買賣，此即與原告委託營業員買進賣出無異，無透過被告江文賢下單，再支付費用予被告江文賢之必要，原告主張支付報酬予被告江文賢讓江文賢全權操作一節應與事實相符。雖被告日盛證券公司未能查核出被告江文賢代客操作之事實，此經證人即被告日盛證券公司之稽核人員陳麗紅到庭證述明確（見本院卷㈡第228-229頁）。惟依陳麗紅之證言可知，陳麗紅進行查核，係就電話錄音、委託書，為隨機抽樣查核。是在一定機率上，未必得查出被告江文賢有有為全權委託投資之行為，是該證詞不能為有利被告江文賢之認定。綜上所述，被告江文賢有就原告交付之資產，為原告執行投資或交易之全權委託投資之行為，堪予認定。
（四）關於原告主張被告江文賢有違法保證投資獲利之行為部分：
原告上開主張，業據其提出原證５委任授權書、原證６協議書為證，系爭委任授權書、協議書均載明「年投資報酬率百分之十」、「年獲利百分之十」等語。又依兩造不爭執之對話錄音：「鄭作人：我要問一件事……我問你降低風險的操作下，你認為可以保證多少，你跟我說10％，我認為也OK，因為我過去作基金的經驗，10％不是很貪心的要求…。江文賢：我承認我太貪心，我承認我太貪心。……江文賢：但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來……我們跟客戶講，投資就是有盈虧的，對，對鄭醫師我是講不出來，因為我們之前談過，10％是很保險的，和連動債性質不一樣的」等語，亦有對話之錄音光碟及原告與被告江文賢對話錄音譯文（見本院卷㈡第111頁）在卷可按，依此對話錄音，被告江文賢確實向原告保證投資獲利10％。
（五）被告江文賢受理原告股票、期貨之全權委託行為，及保證投資獲利行為，是否不法侵害原告之權利、違反保護他人之法律，致原告受有損害？⒈原告主張，被告江文賢、楊美娟共同向原告訛稱可合法進
行代操業務，原告因對相關投資法令不熟，當時又因牙醫診所業務繁忙，被告江文賢復保證合法無虞，原告在不知代客操作係屬違法情形下，即受被告江文賢勸誘，投入本身及向銀行或親友所借來之資金計2,000萬元，全權委託被告江文賢云云。然為被告所否認。經查：
⑴原告已從事證券投資多時，在本件系爭代客操作案件之
前之91年12月起至93年8月31日止，係在元大證券公司買賣股票，此有元大證券公司提出之客戶歷史交易明細表可憑（見本院卷63-96頁）；此外，復在永豐金證券股份有限公司、富邦綜合證券股份有限公司買賣有價證券（見本院卷㈡第174頁-180頁），顯示原告投資經驗豐富。而一般證券、期貨公司之營業員或員工，不得受客戶之委託代客操作買賣股票、期貨商品，此為眾所週知之事，如該全權委託操作為合法，各證券期貨公司定會大力推廣該業務，豈會從無公司開發該業務，直到原告在被告日盛證券公司開戶後，方才發現可以委託證券公司員工全權操作之不合理現像？原告之辯解實與常情有違。
⑵再查，被告日盛證券公司寄發之期貨月對帳單，對帳單
上均載有：「注意事項⒉本公司嚴格禁止營業員或員工代客操作期貨商品、保管客戶存摺、印鑑或收付任何交易款項，若您為貪圖一時之便利，私自委託本公司營業員或員工辦理上開禁止事項，如造成權益損害，請自行負責，本公司將不負賠償之責任。」等字樣（見本院卷㈠第193頁函文，資料外放），已載明公司嚴格禁止員工代客操作期貨商品。雖原告抗辯稱其從未收受過期貨對帳單云云。然查，原告於日盛期貨股份有限公司開戶時，就「對帳單及通知函件領取方式」勾選「親自領取」，而上開對帳單領取情形，亦有月對帳單清冊、日盛證券股份有限公司永康分公司對帳單親自領取簽收表（見本院卷㈡第184-221頁）在卷可按。原告雖主張簽名非其簽名，印章由被告江文賢保管云云。然查，上開對帳單簽收表上之日期、姓名欄位，一般為便利客戶，多由公司職員填寫，惟客戶印鑑欄位則應由客戶親自用印，亦經證人陳麗紅證稱：「（問：貴公司帳單親領程序為何？是由何單位所交付？）當然是客戶本人領取，公司是財務部負責發給帳單，…。（問：財務部是有人負責發給帳單？）經辦人員是會輸調的，並無專員負責，我已不記得當時是誰發給帳單。我們要確認本人才發給帳單，需要看身份證，蓋留存在公司的印鑑或簽名後才能領取。（問：是否可能由別人代領？）我的業務是抽核已經領取過帳單後留存的簽名或蓋章，若是蓋章就看是否與留在公司的印鑑章相符。我沒有接觸到客戶來領的那一段。我不知道是否可能由別人代領。」等語（見本院卷㈡第229頁背面、第230頁）。依證人之證詞，領取投資對帳單多為客戶本人，且需蓋用留存在公司之印鑑章方能領取。按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。查領取原告期貨投資對帳單所用之印章，與原告開戶時所用之印鑑章（見本院卷㈡第181頁反面），以肉眼觀之，並無明顯不同之處，而原告並未能舉證明，已將印鑑章交付被江文賢，係由無權之江文賢領取對帳單，其主張為無可採，原告已領取上開期貨月對帳單應可認定。以原告之高學歷，又有豐富之投資經驗，公司交付原告之對帳單又加記公司員工不得代課操作之警語，原告對於證券商之業務人員受理客戶之股票、期貨之全權委託行為為違法行為，應有認識。
⑶再觀諸原告與被告江文賢之對話錄音中，原告提及：「
江先生，其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因，你知道是什嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道，業界其實對這件事，其實很多都是知情的，公司都是知情。」、被告江文賢則稱：「公司完全不知道，這真的是我個人的行為。」等以觀（見本院卷㈡第111頁），原告對於「業界中，違法代客操作係遭禁止者」之情事，確實知情。再參以原告提出被告江文賢所製作之投資報表，其上並無任何被告日盛證券公司之署名（見本院卷㈠第15、16頁），原告主張因委託江文賢全權操作亦係支付報酬予江文賢個人，足見原告明知代客操作並非被告日盛證券公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託江文賢代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與江文賢成代客操作之協議，其等私下約定之行為，難認係因江文賢訛稱合法，使原告誤信而全權委託江文賢操作。原告此部分之主張為無理由。
⒉按證券交易法、期貨交易法之規定，除具保護證券、期貨
交易市場秩序之社會法益外，兼具保護投資者個人權益之內涵；另行政院金融監督管理委員會依證券交易法第54條第2項及第70條規定授權訂定之證券商負責人與業務人員管理規則，亦具有保護投資者個人權益之內容，自均屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。而「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：…三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。四、對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣。」證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款分別定有明文。又「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：…二、對期貨交易人作獲利之保證。」期貨交易法第63條第2款，亦規定甚明。查被告江文賢違法受理原告對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託；又對原告作贏利之保證（即於委任授權書中約定保證投資報酬率百分之十）；對原告投資股票、期貨作獲利之保證，此經本院認定屬實，已如前述。其所為自應屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定，為違反保護他人之法律。
⒊雖原告認被告江文賢之行為另違反證券投資信託及顧問法
第3條第2項、第3項、第6條第1項、第8條第1項，及證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條云云，此亦係保護他人之法律云云。然查：上開條文因兼具保護投資者個人權益之內涵，固然為保護他人法律。惟證券投資信託及顧問法第3條第2項、第3項、第6條第1項、第8條第1項所規範之對象，均係針對「證券投資顧問事業」，即指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之「機構」，此參上開法條第4條第2項甚明；另證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條，係針對證券商、證券經紀商為規範，被告江文賢為個人，並無上開法律之適用，原告主張被告江文賢違反上開保護他人之法律，尚有誤會。被告江文賢所為應屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定。
⒋惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。又侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（參見最高法院101年度台上字第443號判決意旨）。
⒌本件被告江文賢就原告交付之資產，為原告執行交易之全
權委託投資、向原告為保證投資獲利百分之十之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款及期貨交易法第63條第2款之規定。惟查投資股票、期貨買賣業務，非如定期存款，有固定之收益，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無法擔保投資人絕對獲利，原告從事股票買賣多年，投入金額達數千萬元，對此當知之甚詳。被告江文賢固有未經核准即為原告從事代客操作業務、違法保證投資獲利及利用自製之投資報表、匯回10％之獲利等行為，然其從事代客操作業務之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，縱經主管機關核准從事代客操作業務，其所為之投資行為相同之條件下，將仍不免投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損。是在一般情形下，雖被告江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，然依客觀審查，不必皆發生虧損結果。是被告江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，與原告發生虧損之結果間，非必然發生同樣損害之結果；被告江文賢侵權之行為與原告損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，揆諸首揭說明，自難謂原告行為有「責任成立之相當因果關係」，亦無從成立侵權行為責任。從而，原告依民法第184條第1、2項規定，請求被告江文賢賠償其交付2,000萬元從事代客操作業務，因操作不利所生之損失11,542,480元（原告請求金額扣除原告主張之代操報酬損失100萬元）為無理由。
⒍原告又主張，被告江文賢於代操期間，於實際虧損下，卻
仍偽稱每年均有獲利，並匯回約10％之獲利，以詐取原告繼續委任代操及獲取管理費100萬元，此顯已構成民法第184條第1、2項之侵權行為等語。經查：
⑴按被告江文賢違法受理原告對買賣有價證券之全權委託
，原告雖主張已支付報酬即管理費100萬元予被告江文賢，惟江文賢僅自認收取管理報酬60萬元，原告對逾60萬元部分之報酬已交付江文賢之事實，未能舉證證明，尚無可採。從而，被告江文賢因違法代客操作而向原告收取60萬元之報酬應可認定。
⑵雖原告主張，被告江文賢於代操期間，於實際虧損下，
卻每月製作虛偽之月報表交付予原告，以詐取原告繼續委任代操及獲取管理費云云。然查，原告提出原證４之月報表，被告江文賢雖否認為其製作，惟按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正」，而所謂文書真正，即作成該文書之人，確曾為文書內所記載之表示或報告。所謂形式上之證據力，即能證明依文書而表示之意思或思想，確係作成該文書之人所為。查原證4之報表97年之投資報酬仍屬正數，其上有被告江文賢之簽名（見本院卷㈠第16頁背面），為江文賢所不爭執，揆諸上開規定，原證4之報表應係江文賢製作無疑。然迄至兩造在98年1月17日會算時，事實上原告之投資是屬於虧損之狀態，此有兩造簽署之協議書可按（見本院卷㈠第18頁），故被告江文賢所製作之97年度投資報告應屬虛偽為可認定。惟原告自98年度起即不再委託江文賢全權操作，即原告未因江文賢出具上開不實之投資報告而給付報酬予江文賢。再查，原告雖稱被告江文賢出具之94、95、96年之投資報告均屬虛偽，然
97年度之投資虧損，並不代表在此之前之年度亦係虧損，原告雖主張其投入之金額在93年1月投入之後即已告罄云云，然由原告在93、94、95、96、97年度各獲利領回約200萬元之金額，可見並無93年即全部虧損殆盡之事實，此外原告就江文賢出具之94、95、96年之投資報告均屬虛偽之事實未能舉證以實其說。從而，原告主張江文賢出具偽造不實之投資報告以詐取金錢並無可採。
⑶再查，被告江文賢違法受理原告對買賣有價證券之全權
委託、向原告為保證投資獲利百分之十之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第
4款及期貨交易法第63條第2款之規定，為違反保護他人之法律已如前述，而原告因交付被告江文賢報酬60萬元而受有損失，兩者並有相當因果關係，原告請求被告江文賢賠償60萬元為有理由。
⑷惟被告江文賢受理原告對買賣有價證券之全權委託，因
投資不利，造成原告損失，所以將自原告處所受領之報酬等，返還原告共743,000元（分別於97年1月18日存入原告帳戶55萬元、97年1月24日存入陳杏瑜帳戶10萬元、97年2月21日存入原告帳戶93,000元），此為兩造所不爭執（見本院卷㈢第43頁、第66頁），故被告江文賢已清償上開債務應可認定，原告之上開60萬元債權消滅。
（六）本件原告又主張：被告楊美娟確實曾在原告診所參與被告江文賢與原告之投資討論，亦曾交付淨值表至原告診所。另原告至被告楊美娟服務之銀行時，被告楊美娟亦會探詢代操之情形，足見被告楊美娟不可能不知代操情事，況被告楊美娟與被告江文賢共同為隱瞞實際上虧損之事實，而有詐欺原告之侵權行為存在云云，被告楊美娟則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
；不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第185條第1項固定有明文。惟依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例可資參照）。
⒉查被告楊美娟雖原係江文賢之配偶（已於98年2月11日離
婚），惟受原告委任從事代客操作業務者係被告江文賢，與楊美娟無涉。原告雖主張被告楊美娟確實曾在原告診所參與被告江文賢與原告之投資討論，亦曾交付淨值表至原告診所云云，然為被告楊美娟所否認，原告既不能舉證證明上情，自難為其有利之認定。又原告另主張於其知情後，被告楊美娟迅與被告江文賢離婚，並購買一不動產，被告江文賢為原告違法代操所取得之管理費、日盛證券公司給予之佣金等，應已交予被告楊美娟云云。惟原告上開主張並未提出任何證據可供本院審酌，其空言主張，尚難以憑採。況被告江文賢雖從事代客操作業務、違法保證投資獲利，惟關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，已如前述，揆諸上揭規定及判例，尚難認被告江文賢與楊美娟共同不法侵害原告之權利，而須連帶負損害賠償責任。
（七）原告依據民法第188條第1項規定，請求被告日盛證券公司應與被告江文賢負連帶賠償責任是否有理由？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟僱用人須與行為人負連帶賠償責任，應以受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，始須負責，倘受僱人並未侵害他人權利，自無令僱用人連帶負損害賠償責任。
⒉查被告江文賢雖從事代客操作業務、違法保證投資獲利，
惟關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，已如前述。揆諸上開民法第188條第1項之規定，則被告日盛證券公司自無庸依民法第188條第1項應負連帶損害賠償責任。
（八）又被告江文賢從事代客操作業務、違法保證投資獲利，惟關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，原告之侵權行為損害賠償請求權已不存在，則有關原告請求權有無罹於時效、原告就損失之發生有無與有過失，以及被告日盛證券公司是否因原告與被告江文賢另成立和解契約而得免除其責任等爭執事項，即無庸再予審酌，併此說明。
七、綜上所述，原告主張被告江文賢違反保護他人之法律，固為可採，惟被告江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，與原告股票、期貨投資虧損11,542,480元之結果間並無相當因果關係，不符合侵權行為之要件；至於原告支付被告江文賢之報酬60萬元，被告江文賢已返還原告，原告之債權消滅，原告對被告江文賢並無侵權行為損害賠償請求權存在。則原告主張被告江文賢應與被告楊美娟成立共同侵權行為、被告日盛證券公司應負僱用人責任，均不可採。從而，原告依侵權行為之法律關係，分別訴請被告江文賢、被告楊美娟連帶賠償12,524,480元，及自98年1月18日起算之法定遲延利息；請求被告江文賢、日盛證券公司連帶賠償1,300萬元，及自98年1月18日起算之法定遲延利息，兩者並有不真正連帶債務關係，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第四庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國102年5月28日
書記官楊宗倫