裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國112年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第624號上訴人即被告 許誠杰 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第27號，中華民國112年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8812號、111年度偵字第12824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。準此，上訴權人如明示僅對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否及沒收是否正確之判斷基礎。
㈡查上訴人即被告許誠杰（下稱被告）犯非法持有非制式手槍
罪及非法持有子彈罪，經原審依想像競合犯從一重論以非法持有非制式手槍罪，判處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並為沒收諭知。被告提起上訴後，本院審查刑事上訴狀（見本院卷第11至12頁）之內容，被告未就原審判決之犯罪事實、罪名及沒收表示不服，僅表示原審判決未考量被告之身體狀況是否適合入監服刑，量刑實屬過重等語，而被告於本院準備程序及審判程序均表明僅就原判決刑度部分提起上訴，對原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第63、100頁），故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍，至於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決雖未依累犯規定加重其刑，惟未一併未考量被告之身
體狀況是否適合入監服刑，而逕處以有期徒刑5年4月，量刑實屬過重，不符合比例原則，且不符合罪刑相當原則，有刑事訴訟法第378條判決不適用法則之判決違背法令。
㈡被告家中經濟狀況不好，被告年紀也大了，還要照顧高齡70
多歲的母親，被告患有心臟病及坐骨神經痛等病症，目前打零工，原判決量刑過重，罰金過高。
㈢被告是因為對槍枝、子彈有興趣，才會在網站上購買扣案槍
、彈，被告持有槍、彈之期間僅有2個月，無證據足以認定被告有拿取扣案之槍枝、子彈用以犯案或為其他不法行為，對社會秩序與人民之生命、財產安全未造成實際損害，被告之犯行對社會治安所造成之危險尚非鉅大。又被告犯後坦認犯罪，顯具悔意，犯後態度良好，令被告有正當工作，健康狀況不佳，另需扶養72歲行動不便的母親，若因本案需執行有期徒刑5年4月，在監時間實屬過常，其母長期無人照顧，亦恐發生不幸，對被告及其家庭影響巨大，請審酌被告非法持有非制式手槍之犯罪情節較為輕微，若仍處以最輕法定行5年以上有期徒刑，實屬過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、上訴論斷的理由：㈠刑法第47條部分⒈按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文諭知在案。構成累犯之前科事實存在與否，係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決參照）。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決參照）。
⒉查本件起訴書雖未記載被告構成累犯之事實，然經檢察官於
原審及本院審理中，均以被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，主張被告前因非法寄藏槍砲彈藥主要組成零件，經臺灣橋頭地方法院105年度審訴字第1963號判決處有期徒刑6月確定，於106年6月29日易科罰金執行完畢；又因非法持有子彈罪，經臺灣高雄地方法院107年度訴字第722號判決處有期徒刑6月確定，於108年7月24日易科罰金執行完畢，構成累犯，請求依刑法第47條第1規定，論以累犯並加重其刑（見原審卷第107至109頁），公訴檢察官於原審主張：被告之前曾經持有殺傷力的子彈及槍砲的主要零件，且分別經法院判決有罪確定，被告又不知警惕，繼續於本案持有具殺傷力的子彈及槍枝，可見先前法院的判決對被告沒有造成警惕，而有持槍及子彈的惡習，請依累犯規定加重其刑，以警惕被告等語（見原審卷第109至110頁），公訴檢察官本院審理時亦主張：被告所犯前案與本案均是同類型案件，足見被告之刑罰反應力薄弱，請求依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第109至110頁），應認檢察官於原審及本院已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及指出證明方法。原審未及審究，於原判決以檢察官未對被告所為本案犯行依累犯規定加重其刑之必要性負舉證責任，而未依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第4頁第7至10行），雖有欠周延之處，然檢察官並未對此提起上訴，且原審既已將被告上述構成累犯之前案紀錄，列為刑法第57條之量刑事由（詳如原判決第1頁第10行、第5頁第2行）而具體予以審酌，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，基於重複評價禁止之精神，自不宜將此構成累犯之前案紀錄改論以累犯再加重其刑，是以原審就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。
㈡刑法第59條部分⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉原判決已就被告犯行無從依刑法第59條規定酌減其刑之法律
意見及其具體理由，詳為說明：被告僅因個人嗜好即購入原判決附表編號1、2、4、6、34所示之槍枝及子彈，進而犯非法持有式手槍及子彈罪，又本罪係立法者考量該物品危險性而為特別立法，並賦予重刑之法律效果，與社會治安密切關聯，不宜輕由法院於個案援引刑法第59條而變動原有法定刑下限。另觀諸被告供述持有本案槍枝經過，未見有何出於生計或其他特殊原因、環境始犯下本案而堪以憫恕之情，是被告之犯罪情狀，查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，而無刑法第59條規定之適用餘地等語（見原判決第4頁第12行至第27行），經核於法並無不合。
⒊被告提起第二審上訴後，固主張被告是因為對槍枝、子彈有
興趣，才會在網站上購買扣案槍、彈，被告持有槍、彈之期間僅有2個月，無證據足以認定被告有拿取扣案之槍枝、子彈用以犯案或為其他不法行為，對社會秩序與人民之生命、財產安全未造成實際損害，被告之犯行對社會治安所造成之危險尚非鉅大。又被告犯後坦認犯罪，顯具悔意，犯後態度良好，令被告有正當工作，健康狀況不佳，另需扶養72歲行動不便的母親等語，請求依刑法第59條酌減其刑。然因興趣購買槍枝、子彈並非犯罪有何特殊之原因，實難引起社會一般多數人之同情；而被告未以所持有之槍枝及子彈為其他違法行為，僅屬不得為從重量刑之評價，尚非得邀酌量減輕其刑之理由；至於被告之犯後態度、健康情形及所稱需扶養母親等情，僅屬法定刑內從輕科刑之情事，非得作為本案酌量減輕其刑之合理事由，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢刑法第57條部分⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則
、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉原判決理由說明：審酌被告無視政府管制槍枝之政策，未經
許可，非法持有非制式手槍及子彈，對社會治安存有潛在之危險，應給予相當非難；惟被告犯後始終坦承犯行，態度良好；所持非制式手槍雖具有殺傷力，然查無為其他不法行為之情，並未造成公眾或他人現實之惡害；另考以所持有之槍枝、子彈數量；暨被告前有其他違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科紀錄、自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況及職業（見原審卷第108頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金5萬元，並就併科罰金刑部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日。經核已審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情事。被告本案所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金。原審量刑已屬低度刑，參以被告同時未經許可持有具殺傷力子彈15顆，雖係從一重處斷，基於充分評價原則，亦應就未經許可持有子彈部分為評價，則原審上開量刑，亦無過重之情事。
⒊被告上訴雖提出診斷證明書1紙，主張被告罹患有心臟衰竭、
冠狀動脈疾病經皮下心導管檢查及支架成型手術後等情（見本院卷第69頁），指摘原審未考量被告之身體狀況是否適合入監服刑，量刑過重云云。然被告之身體狀況是否適合入監執行，乃屬案件確定後檢察官指揮執行所應審究，與本件量刑無直接必然之關係，被告執此指摘原審量刑過重，亦非可採。
㈣綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，並請求從輕量刑，為
無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月22日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。