裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國112年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第595號上訴人即被告 郭川維 選任辯護人 李祐銜 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
2年度訴字第149號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31058號、112年度偵字第4827號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表壹所示之罪刑、沒收暨執行刑部分，均撤銷。
郭川維犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元没收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號二所示之物没收。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元没收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號二所示之物没收。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元没收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號二所示之物没收。
事實
一、郭川維明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意：
㈠郭川維於民國111年7月21日上午10時30分許，以其OPPO牌
行動電話（IMEI：000000000000000）搭配門號0000000000號SIM卡與 朱美靈 門號0000000000號行動電話聯繫，郭川維於同日上午11時32分許在高雄市○○區○○○路000巷0號之全聯超市與朱美靈見面後，約定以新臺幣（下同）1千元販賣海洛因1包予朱美靈，並向朱美靈收取價金1千元，旋於同日上午11時36分許在高雄市○○區○○○路000巷0號之全聯超市，販賣海洛因1包（重量不詳）予朱美靈。
㈡郭川維於111年7月26日上午11時13分許，以前開行動電話
與朱美靈上述行動電話聯繫，並於同日上午11時50分後不久在高雄市○○區○○○路000巷0號之全聯超市與朱美靈見面後，約定以1千元販賣海洛因1包予朱美靈，並向朱美靈收取價金1千元，復於同日12時至上午12時10分許在高雄市○○區○○○路000巷0號之全聯超市，販賣海洛因1包（重量不詳）予朱美靈。
㈢郭川維於111年7月29日上午10時44分許，以前開行動電話
與朱美靈上述行動電話聯繫，再於同日上午10時50分後不久在高雄市○○區○○路上某火雞肉飯店與朱美靈見面後，約定以
1千元販賣海洛因1包予朱美靈，並向朱美靈收取價金1千元後，即於同日上午11時3分後不久在高雄市○○區○○路上某7-11超商，販賣海洛因1包（重量不詳）予朱美靈。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上訴人即被告郭川維（下稱被告）及其辯護人主張證人朱美靈於警詢所為陳述，乃被告以外之人於審判外所為陳述，無證據能力（見本院卷第112、117頁），經核與上述規定相符，自無證據能力，且本院並未調查、援用上開證據方法作為被告不利認定。
㈡除上開證人朱美靈於警詢所為之審判外陳述，被告及其辯護
人主張無證據能力業經本院認定如前外，本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第112、
117頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。
二、被告犯幫助施用第一級毒品罪，共2罪，分別判處有期徒刑
7月、9月部分，未據上訴而告確定，不在本院審理範圍。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由㈠訊據被告固不否認有於事實欄所示時地向證人朱美靈收取1
千元現金後，再於事實欄所示時地交付海洛因予證人朱美靈，惟矢口否認有販賣3次海洛因予證人朱美靈犯行，辯稱：我與證人朱美靈是合資購買海洛因施用，主觀上並無營利意圖，並不是販賣海洛因給朱美靈云云（見本院卷第155至1
60頁）。經查：上開犯罪事實，除經被告部分坦承如前外，核與證人朱美靈於偵查及審判中經具結後所為證述相符（見偵一卷第120至126頁、原審卷第118至138頁、本院卷第147至150頁），復有證人朱美靈指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第47至50頁）、臺灣高雄地方法院111年聲監續字第639、705、776、828號通訊監察書、被告與證人朱美靈之監聽譯文（見偵一卷第83至90、113至115
頁、偵二卷第60頁）、高雄市政府警察局林園分局偵查隊對於被告扣案手機LINE通訊軟體偵查報告（見偵一卷第293至294頁）、高雄市政府警察局林園分局111年11月3日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案被告手機照片附卷可稽（見偵一卷第66至67、245至247頁）。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以營利之意圖為其
犯罪構成要件，欲證明被告主觀上是否具營利之意圖，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、交付毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。又所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即究係立於賣方，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其交付之毒品係向上游毒販取得，仍屬販賣毒品行為。是以，毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪。經查：
⒈就被告於111年7月21日與證人朱美靈互動部分，業據證人
朱美靈就此部分於偵查及審判中經具結證稱：我這次單純是以現金向被告購買海洛因，與被告並非合資共購也非無償轉讓，被告說他沒有錢，所以被告會先跟我收錢後，被告去向別人買再拿來給我，被告拿給我之前會將海洛因先分裝好，但不是用夾鏈袋裝著，而是用紙包著，被告自己會扣下一些海洛因，被告都沒有出錢，我拿到的比平常我在拿的更少，被告一定有拿，不然為何要幫我跑腿，我有回去用目測覺得量有比較少，秤過後秤出來的重量有落差等語（見偵一卷第
122至123頁、原審卷第121至138頁、本院卷第147至15
0頁）。 佐以 當日通訊監察譯文，證人朱美靈先問被告有無毒品，被告回答沒有，證人朱美靈即向被告陳稱「我打給人家人家沒接，我想說先跟你撥1千元」等語（見偵一卷第11
3頁），依據上開語意內容，顯無從認定證人朱美靈與被告對話當時有要「合資購買」之意。
⒉就被告於111年7月26日與證人朱美靈互動部分，業據證人
朱美靈於偵查及審判中經具結證稱：本次與被告購買海洛因的模式與111年7月21日相同，並非與被告合資共購或無償轉讓，被告自己會扣下一些海洛因，被告也都沒有出錢，我拿到的比平常我在拿的更少，被告一定有拿，不然為何要幫我跑腿，我有回去用目測覺得量有比較少，拿去秤過後秤出來的重量有落差（見偵一卷第123至124頁、原審卷第121
至138頁、本院卷第147至150頁）。另佐以當日通訊監察譯文，證人朱美靈係向被告表示「我分你分1千」，被告隨即制止表示「我沒有，你在電話中不要說這個，你是瘋了嗎」等語，依據上開語意前後內容，當係證人朱美靈請被告協助購買毒品後，被告為免事跡敗露隨即出口制止（見偵一卷第114頁），就此部分應可認定本日證人朱美靈託被告向上游購買毒品時，被告刻意制止證人朱美靈再為交談，目的係為掩飾販賣及意圖營利之事證，且由前開對話內容亦無從證明證人朱美靈與被告對話當時係要「合資購買」之意。
⒊就被告於3日後之111年7月29日與證人朱美靈互動部分，
業據證人朱美靈於偵查及審判中經具結證稱：本次也是以現金向被告購買海洛因，並由對方先收錢後再拿毒品給我，無合資共購或無償轉讓，被告有向我表示現在林園毒品短缺要找一下，所以要我先去前二次交易毒品之地點等候被告。我拿到的比平常我在拿的更少，被告一定有拿，不然為何要幫我跑腿，我有回去用目測覺得量有比較少，拿去秤過後秤出來的重量有落差（見偵一卷第125至126頁、原審卷第121
至138頁、本院卷第147至150頁）。佐以當日通訊監察譯文，證人朱美靈係向被告表示「有嗎？」，被告表示「要找，現在整個林園都沒有，要找，要在哪裡？」等語（見偵一卷第115頁），依據上開語意前後內容，證人朱美靈請被告找尋毒品來源，除可佐證證人朱美靈前開證述確屬可信，亦無從證明證人朱美靈與被告對話當時係要「合資購買」之意。⒋販賣毒品罪除有購毒者對被告之指述外，尚須有補強證據可
佐，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足，是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。依據上開3份通訊監察譯文彼此間予以相互佐證對照，亦可認定被告自111年7月21日至29日與證人朱美靈之對話，證人朱美靈從未提及要與被告合資購買，證人朱美靈亦證稱知悉被告有毒品供貨來源，為解毒癮因而受制於被告向之購買（見本院卷第148至150頁），本案並無有利事證可認被告抗辯與證人朱美靈確有合資購買一事為真。是被告於本院審理時抗辯係與證人朱美靈合資購買云云，即不可採，且被告有從上游扣下部分毒品後再交付證人朱美靈，主觀上自有獲取利益之營利意圖甚明。
㈢綜上，被告前開犯行事證明確，堪以認定，其於本院所為辯
解核不可採，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪，共3罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為較高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪時間有別、地點互異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕⒈刑法第59條部分
按毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，罪刑極重，本罪所侵害法益與侵害最重之生命法益例如刑法第271條第1項殺人罪之法定刑，即死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑相較，販賣第一級毒品罪之最低處斷刑仍較殺人罪之法定刑為高，顯非事理之平，事實審法院自得依據具體個案權衡有無刑法第59條情輕法重情形，俾使刑事處罰能依法益侵害輕重程度，合理搭配其處斷刑之處罰刑度，如是始與比例原則及罪責相當原則無違。查被告所犯3
次販賣海洛因犯行，對象僅有1人，所得均為1千元，與大盤毒梟顯然有別。被告前述犯行於本案均無任何法定減輕刑罰事由，其所犯前述各罪之最低處斷刑均為無期徒刑，確有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。⒉被告陳稱四處向他人拿取毒品，無法供出毒品上游；或稱交
付證人朱美靈之毒品係向姓名年籍不詳綽號「烏魚」取得（見偵一卷第16頁、原審卷第89頁），未供出上游來源具體資料致無從查獲，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決部分⑴司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決主文意旨以：毒品
危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如「無其他犯罪行為」，且依其「販賣行為態樣、數量、對價」等，可認屬「情節極為輕微，顯可憫恕之個案」，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。理由意旨以：販賣第一級毒品罪「末端則為直接販售給吸毒之消費者」，亦有「銷售數量、價值與次數之差異」，甚至為「吸毒者彼此間互通有無」，或「僅為毒販遞交毒品者」。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。如未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將「犯罪之情狀」、「犯罪者之素行」，以及「法安定性及公平性之要求」一併考量。準此，系爭規定對諸如「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案」，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。
⑵被告提起上訴主張有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判
決所指減輕其刑之適用，經查：本案被告販賣海洛因均係販賣予同一人，共計3次，且每次金額僅有1千元之數量，就本案之客觀犯行與主觀惡性，其數量及對價確屬輕微亦屬末端之販賣；其次，被告有長期施用海洛因毒癮，除本案以外從未犯販賣海洛因犯行（見本院卷第55至72頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），另依據證人朱美靈證述內容，被告並非屬於始終持有大量海洛因之販售者，且與證人朱美靈同為毒癮者，因經濟窘迫為貪圖免費施用毒品，於證人朱美靈向其購買海洛因時，由被告自行找尋其上游賣家，取得海洛因後再留取部分供作自己施用之方式，而販賣海洛因予證人朱美靈，核屬吸毒者彼此間互通有無之情形。因此，本案屬於被告依據刑法第59條酌減後仍須量處有期徒刑15年至20年之個案，且別無其他法定減輕事由，經核合於司法院憲法法庭
112年憲判字第13號判決意旨，爰依上開判決意旨均再遞減被告之刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告提起上訴否
認犯行部分，固無理由；惟其主張有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用部分，則有理由。原審就此部分未及審酌，自應由本院將原判決關於附表壹所示之罪、刑及沒收均撤銷，原判決定執行刑部分亦失所附麗，併此敘明。
㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告有施用海
洛因毒癮，為求能免費獲致施用海洛因利益，於購毒者向其購買海洛因時，未能拒絕反而積極找尋其所知悉毒品上游，並扣下部分海洛因之方式販賣海洛因之犯罪動機、目的及手段，另被告於本案犯罪情節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益，又被告自 陳國中 畢業，入戒治所前做粗工，月薪約2至3萬元，未婚無子女，母親洗腎需要照顧扶養等智識程度及家庭經濟狀況；又毒品危害防制條例已提供偵審自白減刑規定，賦予被告較輕刑罰裁量機會，但被告一再於警詢、偵查、原審及本院審理時否認犯行，未見其深切檢討之意思，且證人朱美靈於本案偵查及審判中3次具結後始終證稱並非與被告合資購買，被告仍一再否認犯行，甚至抗辯證人朱美靈係因本案出事才反咬陷害被告（見本院卷第
153頁），可認被告違反不得販毒誡命規範之法敵對意識甚重，縱有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決遞減其刑規定之適用，減刑幅度不宜過高等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收⒈被告所犯如事實欄所示各次販賣第一級毒品之犯罪所得，各
為1千元（合計3千元），均未扣案，應依刑法第38條之1第1、3項規定，於被告各次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案附表編號二所示之行動電話，為被告犯事實欄所示各次
販賣第一級毒品犯行用以聯繫犯罪之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收。其餘扣案物均無證據足認與本案販賣第一級毒品有關，爰不予宣告沒收。
參、被告犯幫助施用第一級毒品罪，共2罪，分別判處有期徒刑
7月、9月部分，未據上訴而告確定。上開確定部分所處之刑，俟與本案上訴部分所處之刑，於全案確定後再行由檢察官聲請定執行刑，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月22日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表編號物品名稱數量備註一LG行動電話（IMEI：000000000000000）壹支111年度檢管字第3001號扣押物品清單（偵一卷第239頁）二OPPO行動電話（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡一張）壹支