裁判字號：最高法院96年台上字第6360號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三六０號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二四七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，持有具殺傷力改造槍、彈及殺人未遂均犯行明確，因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，另以第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年二月），為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，並依數罪併罰之例，就上開二罪刑，定其應執行之刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認有殺人不確定犯意所辯各語認非可採，予以論述。證人 胡家勳 於偵查及第一審審理時具結供證，雖稱案發當時伊聽見有三聲槍響，另證人 黃照華 於第一審審理時亦到庭證稱案發時伊有聽見二、三聲槍響，然原判決嗣於理由內已依憑證人即案發後至槍擊現場採證之警員 呂永章 於第一審審理時，就其依現場跡證研判，所為結證之供詞，說明案發當時上訴人向 陳榮煌 住處共射擊二槍，是原判決事實認定上訴人於案發時基於殺人之不確定故意，持具殺傷力改造手槍朝陳榮煌住處一樓接續射擊「二槍」等情，要與卷證並無不符。又胡家勳、黃照華、呂永章於第一審審理時均已依證人身分到庭，並經檢察官、上訴人及其選任辯護人分別對之行交互詰問，而就待證事項供證明確。另證人 陳燕菁 於偵查中就其目擊案發情形亦已結證無誤，上訴人之辯護人於第一審準備程序且表明陳燕菁偵查中之供證可以採信，無再行傳訊必要。則原審對上開證人未再行傳訊調查，亦無不當剝奪上訴人之對質詰問權可言。而上訴人行為後，刑法第四十二條第三項關於罰金易服勞役折算標準，業於民國九十四年二月二日經修正公布，其折算標準由原定金額，提高為以新台幣（下同）一千元、二千元、三千元折算一日，並於同年七月一日起施行，比較其新舊規定，原判決就上訴人所犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，諭知併科罰金三萬元，其易服勞役之折算標準，自以修正後規定有利於上訴人。原判決理由對此未加說明，固不無疏漏，然其實際已按該修正後罰金易服勞役之折算標準，而為諭知，則此程序上之違誤，應於科刑判決之本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不能執為合法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十九日
Ｅ