最高法院96年度台上字第6330號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6330號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三三０號上訴人甲○○選任辯護人 劉興文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑柒年捌月），固非無見。
惟按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。本件原判決認定上訴人於民國九十四年五月十二日下午五時許，在嘉義市○○○路○○○號後門巷口，以一顆新台幣（下同）二百五十元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆與少年Ａ（名籍在卷），惟少年Ａ尚未付價金等情部分，固已在判決內說明其依憑之證據及認定之理由。但依原判決理由中之說明，即上訴人於警詢及偵查中陳稱：「下午五點民生南路拿五十顆給他（少年Ａ），一顆算二百五十元，錢未給我。」，又稱：「（五十顆搖頭丸）跟綽號 阿霆 調，一顆二百五十元，錢未給他。」（見偵查卷第一六頁），其在警詢則稱：「阿霆說每顆至少要收二百五十元以上，我還沒付錢給他。」，「我告訴少年Ａ說每顆要賣三百元，但我還沒拿到錢。」（見警卷第六頁），可見上訴人與阿霆間尚未結帳，上訴人與少年Ａ亦未結帳，若少年Ａ將錢交回上訴人，上訴人應會留下部分作為自己利潤，再將餘款交給阿霆，且少年Ａ於偵查中稱：「是以三百元買五十顆。」（見偵查二二號卷第二九頁）等語（見原判決第四頁），所謂「上訴人與阿霆間尚未結帳，上訴人與少年Ａ亦未結帳，若少年Ａ將錢交回上訴人，上訴人『應會』留下部分作為自己利潤，再將餘款交給阿霆」云云，並無依憑之證據，似為推測之詞，與證據法則已難謂合。且原判決事實係認定：上訴人以一顆二百五十元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆與少年Ａ；與上開資為論斷基礎之供述證據：「我告訴少年Ａ說每顆要賣三百元，但我還沒拿到錢。」（見警卷第六頁）、少年Ａ於偵查中稱：「是以三百元買五十顆。」（見偵查二二號卷第二九頁）；關於販賣之價格並不相同，亦有判決事實與理由矛盾之不當，究竟上訴人係以一顆二百五十元或三百元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆與少年Ａ，原判決所依憑之供述證據，並不一致，原判決又未說明其證據取捨及判斷之理由，依首開之說明，自有再加調查、審認之必要，遽為判決，難謂適法。又上訴意旨以扣案之門號0000000000號行動電話，並非上訴人所有而係其母以信用卡分期付款所購買云云，雖未必可信，然因關係該行動電話得否沒收之判斷，亦應一併調查，合予指明。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
Ｋ