裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第262號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第617號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，扣案之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈壹顆均沒收。又殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，扣案之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈壹顆均沒收。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、丁○○與戊○○分別係住在台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號2樓、同路段巷24號多年的鄰居，曾因停車及鄰地越界使用糾紛等事情發生爭執。
二、丁○○明知未經許可不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，不知檢束行為，於民國85年3月間某日，在台北縣淡水鎮，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之犯意，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆，並將之藏放在丁○○位於台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號2樓住處。
三、丁○○因無法壓抑對戊○○的不滿情緒，竟於94年12月16日23時許之酒後，先到其經營之台北縣○○鎮○○路○段「黑店」小吃店拿鐵鎚（未扣案），再到台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號2樓住處拿取上開槍、彈，在取得鐵鎚、槍彈後，隨即前往戊○○位於台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處前，先以鐵鎚敲擊毀損戊○○所有車號000000號自小客車（毀損部分未據告訴）。且明知戊○○上開住處尚有其他親人與之同住，而夜間23時許乃大多數人正在家中休息或就寢之時刻，預見具殺傷力槍彈，朝建物射擊，子彈射擊後確有可能發生跳彈、貫穿後再反彈等各種情況，極可能致當時在建物內之人發生死亡結果，卻仍基於即使擊斃建物內之人，亦不違背本意之殺人不確定故意，持槍朝戊○○上開住處一樓接續射擊2槍，當時戊○○住宅內有戊○○、 陳燕菁 及其
3名子女、己○○，及陳燕菁之姪女，其中一發擊中貫穿建物1樓鐵門，彈頭卡在屋內第1個房間房門門沿，另1發子彈則貫穿玻璃窗戶，彈頭掉落在1樓前方客廳電視旁。幸當時在屋內1樓陳燕菁的姪女在1樓後方的浴室，而平時在1樓房間睡覺的己○○已由1樓前方窗戶旁沿1樓走道走到2樓，戊○○、陳燕菁及其3名子女適在2樓，而無人身體受到槍擊，未發生死亡結果。
四、嗣經警循線查獲，並扣得具殺傷力槍枝1枝（含彈匣1個）、具殺傷力子彈1顆、彈殼4顆、彈頭1顆。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、非法持有槍、彈部分：
1被告迭次坦白承認在上開時、地非法持有具殺傷力槍、彈之事實。
2並有扣案之槍枝（含彈匣1個）、子彈1顆、彈殼4顆、彈頭1顆可證，而扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認槍枝係仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；子彈係口徑9mm之制式子彈，具殺傷力；彈殼4顆係已擊發之口徑9mm之制式彈殼，彈頭1顆係彈頭鉛心碎片，有該局95年1月6日刑鑑字第0940200596號、第0000000000號槍彈鑑定書各1紙在卷可參，另有扣案槍枝、子彈、彈殼，彈頭照片附卷為憑。
3被告非法持有槍、彈之犯行，應可認定。至被告自承持有子彈8顆，而非5顆乙節，查差別之3顆子彈既未扣案，無證據證明該3顆子彈均具殺傷力，無法為不利被告之認定，併予說明。
二、殺人未遂部分：
１、被告坦白承認在94年12月16日23時許，持具殺傷力槍枝對戊○○位於台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號1樓住處鐵門射擊2槍之事實（見94年12月19日警詢筆錄、本院95年4月3日準備程序筆錄、95年4月25日審判筆錄）。
２、證人即住在台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號4樓之丙○○於警詢時陳述「我在我家4樓開窗戶看，看到1個人拿1支白色榔頭在敲打車子，後聽到樓下住戶有人開窗戶問那名歹徒你在做什麼，問完沒多久，歹徒就拿出一把黑色手槍，以槍枝向下往上拉板機，後就對著中正路1段24巷24號1樓開槍，聽到3聲槍聲」等語（見94年12月17日警詢筆錄）；復於偵查中、本院審理時先後結證「．．該人第1次拉槍機卡彈，後來他又拉了第2次，然後開了3槍，我聽到碰碰碰3聲」、「．．我聽到很大敲擊聲，就開窗戶往下看，看到被告拿榔頭在敲擊汽車，看到被告亮槍，我就叫我太太報警，後來聽到樓下陳媽媽的聲音，陳媽媽開窗戶，問被告你在做什麼，約1分鐘後聽到三聲槍響。．．三聲槍響是連續，間隔不會很久」等語（見95年1月23日偵訊筆錄、本院95年4月25日審理筆錄）。
３、證人即居住在台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號之陳燕菁於警詢時陳述「94年12月16日23時40分左右，我正準備睡覺，突然聽到2聲碰碰，我不以為意，過不久又聽到很大敲擊聲及叫罵聲，我打開窗戶，看到鄰居黑店老闆（即丁○○）手上拿著槍及榔頭，並用台語罵我－－看三小，．．我家一共
7人同住，我和我先生（即戊○○）及3名子女睡2樓，我母親（即己○○）及姪女睡1樓．．當天我姪女在1樓浴室，我母親在1樓房間準備睡覺」等語（見94年12月17日、94年12月19日警詢筆錄）；又於偵查中結證「我開窗後，他回頭看我一下說－－看什麼，就繼續回頭敲車子，我就關窗回房間叫我先生，拿電話報警，然後我持續聽到碰碰的聲音」等語（見95年1月23日偵訊筆錄）。
４、證人即居住在台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號的己○○於本院到庭證述「94年12月16日23時許，我正要去睡覺，聽到鐵門有敲擊的聲音，就打開窗戶，我問被告在幹什麼，他在外面拿著槍及鐵鎚，我很害怕趕快把窗戶關起來，到樓上找我女兒，到二樓沒多久我就聽到槍聲。聽到2、3聲槍響。
家裡鐵門、房門、電視、窗戶都有被槍射擊。我打開窗戶時，被告站在我家1樓鐵門前面（並當庭在檢察官95年4月6日提出之現場照片第3張上繪製圈圈表示位置）」等語（見本院95年4月25日審理筆錄）。
５、證人即本件案發後到現場採證之偵查員甲○○到庭證述「我有到台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號現場拍照、勘查，在被害人住處門口的馬路上發現2顆彈殼，在同巷30號的1、
2樓樓梯間找到2顆彈殼、1顆子彈。彈頭1顆是在被害人住處內電視旁邊地上找到，另1顆彈頭我們推測應該是在門沿，如果要取出可能要把整個門拆下來。被害人住處，鐵門有1個彈孔，窗戶有1個被打破的痕跡，客廳進去的第1個房間門沿還有1個彈頭，電視上面也有。研判被告在被害人家開了2槍，因為案發現場只有2個彈痕，研判擊2發。另被告30號住處1、2樓樓梯轉角，我們有勘查過，沒有彈孔，根據研判可能是在別處開槍，把彈殼撿起來，留在住處樓下，隔天我們有去現場，沒有發現擊發的地方，30號樓梯間的那2個彈殼，沒有剛擊發的跡證」等語（見本院95年4月25日審理筆錄）。
６、另有具殺傷力槍、彈扣案，以及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號被害人住處1樓平面圖、該住處之鐵門、窗戶、窗戶外塑膠袋上彈痕位置之照片、現場照片及彈孔位置照片分別附於偵查卷、本院卷可憑。
７、復有台北縣警察局淡水分局現場勘察採證報告及該報告所附之相關位置圖在卷可參。
８、被告雖矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時沒有殺人故意，沒有看到己○○，不知道己○○住在1樓等語。然查：
1刑法上的故意，依刑法第13條規定，分為直接故意與間接故意2種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實的決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言。是不論為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者即為確定故意，後者則為不確定故意。
2按以具殺傷力槍枝射擊，子彈於射擊後可能發生跳彈、貫穿後再反彈等各種情況，若對建物開槍射擊，極可能因子彈貫穿鐵門、窗戶直接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致屋內之人發生死亡結果。被告持有本件槍彈達數年之久，衡情對槍彈具一定的認識能力，於上開情形必有所預見。
3參之台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號被害人住處之外觀情形，屋外有鞋櫃、鞋子、雜物櫃等（見卷附現場照片），顯而易見是有人居住使用的建築物，被告亦自承與被害人係多年鄰居，被告對該處所乃被害人及其家人居住使用乙節，知之甚明。再者，晚間23時許乃絕大多數人在家之時刻，佐以被告供述「我有看到陳燕菁，我有跟他說看什麼，當時我正在砸車，所以我就很生氣的罵她」等語（見95年4月25日審理筆錄），以及證人陳燕菁在偵查中證述「我開窗後，他回頭看我一下說－－看什麼，就繼續敲車子，我就關窗回房間叫我先生，拿電話報警，然後我持續聽到碰碰的聲音」等語（見95年1月23日偵訊筆錄），足見被告在案發當時明白知悉台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號屋內有人之情節。
4一般家庭的生活起居空間，不限於臥室房間，客廳、飯廳、走道、廚房均屬之，而建築物的使用人在供日常生活的建築物內隨意走動或隨處停留，乃吾人生活經驗已知，更係具有常識之被告所可認識。被告明知94年12月16日23時許之台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處，有人在屋內，且預見對建物射擊，子彈常穿透鐵門、窗戶，致子彈進入屋內造成人死亡之極大可能性，卻執意持具殺傷力槍枝，站在被害人住處正前方道路不遠處，不顧屋內居住者之動向、安危，對該住處正面接續射擊2次，顯見被告內心確有即使擊斃屋內之人亦不違背本意之殺人不確定故意甚明，其辯稱無殺人故意，應係避重就輕之詞。
９、綜合上情判斷，被告之殺人未遂犯行，可以認定。
叁、論罪科刑的理由：
一、核被告丁○○的行為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍、彈罪，刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告以一個繼續持有槍、彈行為，同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。被告實施上開殺人未遂行為時，其中2次開槍射擊動作，係於同時同地實施，侵害同一法益，各次開槍動作的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，只論以1罪。再被告對台北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住宅為槍擊時，該住宅內有戊○○、陳燕菁及其3名子女、己○○、及陳燕菁之姪女，已據證人陳燕菁結證明確，因該處為1、2樓內部相通之住宅（見卷附現場圖、照片），當時在該住宅內之人無論實際身在1樓或2樓，或前面或後面，均有因正好起身移動而遭子彈擊中致受傷或死亡之危險，是當時屋內之人應均係被告該次殺人未遂犯行之被害人。被告以1個殺人未遂行為同時侵害7人之生命法益，係1行為犯多個殺人未遂罪名之想像競合犯，從重依殺人未遂罪處斷。此部分公訴意旨僅記載被害人己○○姓名，漏未記載己○○以外之6人部分，與起訴之殺人未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應一併審判。
三、又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間的關係如何，以開始持有槍彈的原因為斷，如果早已非法持有槍、彈，其後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必須因意圖犯某罪而持有槍、彈，而後果以之犯該罪，兩罪之間才有牽連犯之適用。本件被告於85年3月間某日，因清理已死亡之張文俊遺物，而非法持有本件槍、彈，業據被告供承在卷，嗣被告因與戊○○停車或越界相鄰關係糾紛發生爭執，另行起意持槍射擊，另犯殺人未遂之罪，2者間難認有何方法目的或原因結果之牽連關係，且犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨此部分見解，容有錯誤，應予更正。
四、被告已著手於殺人行為之實行，未發生被害人死亡結果而未遂，應依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、爰審酌被告曾於84年間，因遺棄屍體罪，經判處有期徒刑9月確定，86年3月1日執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可佐。而槍、彈均屬高度危險物品，為維社會大眾安全，非經主管機關許可，不得擅自持有，被告不知檢束行為，非法長期無故持有槍、彈，對於社會治安及他人之生命身體安全均構成嚴重之潛在威脅，破壞善良人民對平和生活秩序的期待與保障，僅因細故即持槍射擊，惡性非輕，以及本件槍擊案對被害人造成之精神上損害不輕，另被告犯後坦承非法持有槍、彈犯行之態度，及其品性、手段等情，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，有期徒刑部分，並定其應執行之刑。
六、扣案之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍
1枝（含彈匣1個，按彈匣為槍枝配件，屬槍枝構造之一部分，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力口徑9mm制式子彈1顆均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之4顆彈殼、1顆彈頭，因不再具子彈功能，已無殺傷力，非屬違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，毋庸宣告沒收，附此說明。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第271條第2項、第1項、第26條前段、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
中華民國95年5月16日
刑事第五庭審判長法官朱光仁
法官江翠萍法官蘇嫊娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳慧玲中華民國95年5月18日本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。