裁判字號：最高法院108年台上字第2876號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決108年度台上字第2876號上訴人 林天助
熊文汝 上列一人選任辯護人 苗怡凡 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年7月5日第二審更審判決（107年度重金上更二字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第460、4516、71
27、17300、17301、17302、17303、17304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林天助、熊文汝有原判決犯罪事實（下稱犯罪事實）所載與同案被告 黎美琪 、自稱「 羅賓 」（2人均新加坡籍，前者現通緝中，下稱林天助等人）等人，以址設英國之開普東礦業有限公司（EASTCAPEMININGCORPORATION，下稱開普東公司）名義，對外公開招募不特定人參加該公司網路黃金事業投資案，非法吸收資金，並募集、發行性質上為開普東公司股票價款繳納憑證之有價證券而共同違法經營銀行收受存款業務之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林天助、熊文汝共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就林天助、熊文汝否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠、林天助、熊文汝均明知開普東公司並非銀行，然確有對外藉投資案可保本，並依不同期間，與投資會員約定給付高額股息或可取得投資憑證，享有轉換該公司優先股之權利等方式，招攬不特定人加入投資案而吸收資金，所為該當銀行法第29條之1規定非法收受存款行為構成要件；㈡、林天助自同案被告黎美琪處獲悉開普東公司以多層次傳銷方式招攬不特定會員加入投資案，除豐厚股息外並可領取該公司股票，乃自民國100年11月初起至10
1年8月間，基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以黎美琪提供之開普東公司訊息及投資獲利方案，經熊文汝協助舉辦多場說明會介紹投資案，黎美琪、「羅賓」並曾到場鼓吹，4人基於相同犯意，共同實際參與開普東公司投資方案吸收資金業務之招攬或分工；㈢、林天助、熊文汝共同參與開普東公司以上開制度吸收資金之行為，均有違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，且有違法性之認識等各情，已記明其認定之理由。復說明依林天助主講、熊文汝協助方式，向不特定眾人舉辦多場投資說明會，林天助、熊文汝均係為達共同犯罪之目的（即以開普東公司名義違法吸金），乃皆以自己共同犯罪之意思，而參與持續違法吸金犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，就參與期間所吸收之資金負其共同正犯責任等由綦詳。對於熊文汝辯稱僅擔任協助工作，未參與非法吸收資金業務云云，委無足採，併依調查所得證據予以論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，要無所指未憑證據認定事實、採證違背證據法則等違法可言。又⑴、原判決並非單憑熊文汝有協助林天助舉辦說明會，即認定其為本案違反銀行法之共同正犯，復以所列證人即投資人 林怡利 等多人關於熊文汝有負責辦理公司網站會員註冊、輸入客戶資料、收件、收款、付息等旨證言、原判決附表（下稱附表）六林怡利手機內簡訊及電子郵件所收受熊文汝傳送有關開普東公司網址、股息、轉讓書及投資匯款帳號等相關卷證為其論據，據以說明熊文汝尚有負責辦理開普東公司網站會員註冊、告知投資人登錄公司網站查詢投資配息情形及列印投資憑證之帳號及密碼，並解明網站操作方式等事宜，確有積極參與開普東公司投資案，非僅止於單純協助等情甚詳。而熊文汝於上揭期間，既本諸自己犯罪之意思共同非法經營收受存款業務，縱非其負責主講、主導設計開普東公司投資方案或未實際取得匯入指定帳戶之投資款項，依前揭說明，於共同犯罪之成立仍不生影響。熊文汝上訴意旨猶執未參與開普東公司對外吸收資金行為，僅提供幫忙及操作工作等陳詞，否認有共同正犯關係，自非合法；⑵、原判決依調查所得，已記明開普東公司投資憑證非僅單純證明會員資格，且性質上係該公司股票之價款繳納憑證，屬證券交易法所稱之有價證券，林天助等人確有從事未經許可，募集、發行有價證券之判斷理由，無理由不備之違法。又就相關事證詳加調查論列，既已說明林天助、熊文汝確有與黎美琪、羅賓共同經營本件非法收受存款業務犯行之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述如何不足為上訴人等有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。
四、銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。而所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。㈠、原判決依憑卷內相關證據，所載述開普東公司並非銀行，不得經營銀行業務，林天助、熊文汝推廣開普東公司投資案吸收資金，與會員約定投資方式，係宣稱除可保本外，依所擇期數領息，每月可獲約10%股息（週年利率約120%），實即係會員以匯款或現金交付方式投資款項，除屆期領取原投資款，並得賺取高額利息，自應認係具有存入期間屆滿本金保本並得領取固定高額收益之「存款」性質，而約定或給付與本金顯不相當之股息，核與銀行法第29條之1規定之要件相符，核其論斷於法並無不合。又
㈡、本件林天助等人係藉投資開普東公司名義招攬會員方式吸收資金，所論「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」當係以當時之金融狀況以及相類似之金融商品為比較。而民間一般傳銷佣金制度、保險或業務獎金與金融機構之存款利率有本質上差異，不能因均為比率即可混為一談而為比較，自應以金融機購存款利率為比較基準，否則銀行法相關規範，勢必形同具文。而是否「與本金顯不相當」，基於目的性解釋，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況。原判決依據國內合法金融機構於99年至101間公告之1年期定存利率數據（約1%至2%），就本件開普東公司會員投資約定可獲取之週年利率高達約120%，顯然高於林天助、熊文汝行為時國內金融機構之存款利率，足徵上訴人等所約定給付之股息報酬，顯有特殊之超額，確與本金顯不相當等情，已本於調查所得，記明其比較認定之理由，核與事理無違，此部分事實已然明確。林天助上訴意旨徒憑己意，漫指原判決認事用法錯誤，殊非適法之第三審上訴理由。
五、有罪判決書依刑事訴訟法第308條之規定，應記載犯罪事實，其記載之方法，以文字或列表方式敘述，或文字、列表併用，均無不可。原判決於犯罪事實二、三已載明上訴人等以黎美琪所提供給付投資者與本金顯不相當股息之投資方案，分別有初期、101年1月2日後、同年3月1日後，以及同年4月1日後等時期，不同時期投資單數需繳納投資款及每月可領得之股息均為不同，並以此為基礎，劃分投資款交付日期，計算附表二各投資人之投資款，且於附表三、附表四分別載記其中「101年1月6日起至同年2月23日止」投資人 張海莉 及其等下線投資款明細，以及「100年12月5日起至101年3月9日止」投資人 仲美雲 及其等下線投資款明細，就附表三編號⒘、⒙，附表四編號⒗、⒙、、、、等部分，亦分別註記查無該等款項，屬重複列帳應予刪除，於附表三合計提匯金額時，已扣除該等款項，並記明附表三備註欄⒊部分，係經對照相關帳戶歷史交易清單，因部分帳戶匯入、匯出金額不一致，而採有利被告方式計算確認金額，無熊文汝所指此部分仍列入加總或違反「罪疑唯輕原則」可言。又熊文汝所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，原判決並未認定熊文汝共同違法吸金總額達於同條項後段「一億元以上」之加重條件，縱將附表二編號4之吸金金額誤列於附表四合計欄致計算有誤，惟已說明第一審判決列入該部分吸金款項認定有誤並執為撤銷之部分理由，復已審酌熊文汝所犯情節，量處低於第一審判決之刑度，且未為任何沒收之諭知，依原判決確認之事實，熊文汝共同違法吸金總額高達新臺幣3千餘萬元，影響金融秩序甚鉅等各情，科處有期徒刑3年4月，已屬低度之刑，無裁量權濫用之情形，至於附表四備註欄6關於「編號29匯入與匯出金額不相一致」等記載，係誤列第一審判決附表四備註欄6（編號29）不當之註記，該等違誤既無礙於判決本旨之判斷，仍非理由矛盾。熊文汝本部分之指摘係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使或不影響判決本旨事項而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已詳載林天助、熊文汝確有參與本件共同違法吸收資金行為，應依銀行法規範處罰之論證，而卷查，卷附告訴人 張育綺 所提出錄音光碟，業經原審當庭勘驗在卷（見更㈡審卷㈡第508頁至第510頁），證人 秦興華 亦於第一審經法官合法訊問，並以證人身分具結證述，就投資開普東公司之方式與獲利等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈢第42頁背面以下審判筆錄），林天助除否認其為窗口外，並稱證言實在（同上卷㈢第47頁），依刑事訴訟法第19
6條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，原判決就無再行傳喚秦興華到庭調查、林天助請求調取所指告訴人帳戶資料、勘驗開普東公司澳門影音光碟等節，何以均不具調查之必要性，已記明其裁酌理由，又稽之原審筆錄之記載，熊文汝及其辯護人已陳明捨棄函調 張維新 匯款至林怡利郵局帳戶資料之調查（見更㈡審卷㈠第172頁背面），原審以本案主要事證已臻明確，未再傳喚林天助所指 楊雅婷 、 黃思倩 或未為上揭無益之調查，無其等所指摘證據調查未盡之違法可言。
七、林天助、熊文汝其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證明力之職權行使及原判決已說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，專憑己見，任意指為違法，並為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等違反銀行法、證券交易法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之違法多層次傳銷部分之上訴，係相同第一審論以犯（修正前）公平交易法第35條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月26日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月27日