裁判字號：最高法院105年台上字第2381號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三八一號上訴人 林天助
熊文汝 共同選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 黃豐緒 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月三十日第二審判決（一○五年度金上訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第四六○、四五一六、七一二七、一七三○○至一七三○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人林天助、熊文汝有其事實欄所載與黎○琪（由台灣台東地方法院另案審理）共同基於犯意之聯絡，以黎○琪所提供之○○○礦業有限公司（總部址設英國倫敦金絲雀碼頭○○街○○號○○樓，下稱○○○公司）資訊，共同為非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷，及非法募集、發行有價證券等之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處林天助有期徒刑四年二月，熊文汝有期徒刑三年六月之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定熊文汝有與林天助、黎○琪共同參與本件犯罪，而論以共同正犯，無非係以：①、經第一審勘驗林天助與本件相關證人施○升、張○綺等人在林○玄住處聚會現場錄音光碟結果，其中某女性稱：「有時候國內的簡訊可能也會喔」、「可能他也可以跟在後台的人問一下，確定一下他那個手機號碼」、「再查一下就可以收到，先試一下」、「公文我上個月就放在公告了，公司簡章可能我叫我的，台灣這邊行政助理都會發，傳下來給你們」、「就是，他們都放在網站，公告，網站裡面」、「我們今天溝通過後，我們盡量配合」等語，業據證人施○升確認係熊文汝之聲音無訛。②、熊文汝雖否認上述錄音中某女性說話之聲音為其聲音，然熊文汝於前揭錄音時確實在林○玄住處現場，業經證人施○升、張○綺結證屬實。③、熊文汝與林天助、黎○琪一同前往花蓮、台北市○○路說明會及印尼等地。④、卷附帳戶交易明細表中熊文汝之匯款紀錄、原判決附表五之一編號1、2所載頁數之○○○公司大小本簡介，暨如原判決附表六所示之手機內簡訊及電子郵件翻拍照片等證據為其論據（見原判決第二十七頁第十一行至第二十八頁第一行）。並於理由內說明：熊文汝雖否認上述錄音光碟中某女性說話聲音為其所為，且經函請法務部調查局對上述錄音光碟實施聲紋鑑定，因錄音品質不佳，而無法進行聲紋比對鑑定……。惟熊文汝對其於該錄音光碟所示在林○玄住處聚會當日在場之事實並不爭執。證人施○升亦明確證述熊文汝當時在場，且○○○區○○段錄音係熊文汝之聲音，堪認熊文汝於上述錄音光碟所示為招攬非法收受存款業務而聚會之當時確實在場。而熊文汝亦坦承協助林天助進行○○○公司投資案招攬相關事務，縱使當時未錄得熊文汝說話之聲音，亦無礙於熊文汝共同參與本件非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷，及非法募集、發行有價證券犯行之認定等旨（見原判決第六十三頁第十九行至第六十四頁第六行），而為不利於熊文汝之認定。惟查：⑴、上述錄音光碟中某女性談話之聲音，是否確係熊文汝之聲音，此涉及聲紋鑑定之科學專業技術，若當事人否認或有重大爭議而不能確認者，自應囑託專業鑑定機關加以鑑定，不能僅憑證人之判斷意見而遽下定論。熊文汝既否認上述錄音中某女性說話之聲音係其聲音，且林天助於原審亦否認係熊文汝之聲音（見原審卷二第二三六頁）；經原審函請法務部調查局對上述錄音光碟鑑定結果，亦因錄音品質不佳，而無法進行聲紋比對鑑定，則為確定上述女性說話之聲音是否確係熊文汝之聲音，自應另囑託其他專業鑑定機關加以鑑定，或調查其他確實之證據，始足以資認定。乃原審並未調查其他確實證據，僅憑證人施○升個人之判斷意見，遽行斷定上述錄音光碟中某女談話之聲音即係熊文汝之聲音，而為其不利之認定，尚嫌速斷。⑵、原判決雖依憑證人施○升、張○綺之證述，認定熊文汝於前揭錄音時亦在林○玄住處聚會現場，並謂熊文汝對其當時在場之事實並不爭執，而為不利於熊文汝之認定。惟稽諸原審審判筆錄之記載，原審勘驗播放上開錄音光碟後，熊文汝於同次審判期日先後辯稱：「都不是事實，我根本就沒有召開過說明會，也沒有收受過存款」、「此事與我無關，請判我無罪」、「錄音檔案真的不是我的聲音，我根本沒有開那些說明會……」等語（見原審卷第二宗第三二九、三三三、三三四頁）。依熊文汝上開辯解意旨以觀，其似否認於上述錄音光碟所錄該次聚會時在場。且林天助於第一審亦陳稱：「證人（指施○升、張○綺等人）所述均為謊言，裡面錄音的聲音不是熊文汝的，因為熊文汝沒有去，證人一直陷害熊文汝……」等語（見一審卷四第一五九頁）。乃原判決理由卻謂「熊文汝對於上開錄音光碟所錄該次聚會，其有在場之事實並不爭執」云云（見原判決第六十三頁倒數第六行至倒數第五行），似與熊文汝於原審所為前揭否認在場之辯解意旨不符，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。且熊文汝縱使當時在場，亦應探究其在場之原因暨其所為何事？原判決並未進一步審酌及說明熊文汝當時在場之原因，暨其當時在場與認定其是否參與本件犯行究有何種關聯？僅以其當時在場之單純事實，遽為其不利之認定，亦嫌調查未盡。⑶、原判決前揭理由以：熊文汝與林天助、黎○琪一同前往花蓮、台北市○○路說明會及印尼等地，而為熊文汝不利之認定；但並未進一步說明熊文汝與林天助、黎○琪一同前往花蓮、台北市○○路說明會及印尼等地之原因及目的為何？僅以熊文汝與林天助、黎○琪同往前揭各地，而採為不利於熊文汝之佐證，亦嫌理由欠備。⑷、原判決併採用卷附帳戶交易明細表中熊文汝之匯款紀錄、原判決附表五之一所示○○○公司之簡介，暨如原判決附表六所示之手機內簡訊及電子郵件翻拍照片等資料，作為熊文汝參與本件犯罪之證據（見原判決第二十七頁倒數第五行至倒數第二行）。但並未具體說明上述證據資料之內容為何，暨該等證據資料內容與熊文汝參與本件犯罪究有何種關聯性存在？遽採為熊文汝犯罪之證據，亦嫌理由欠備。⑸、原判決於理由內說明：「熊文汝坦承協助林天助進行○○○公司投資案招攬相關事務」等情，而採為熊文汝犯罪證據之一（見原判決第六十三頁最末行至第六十四頁第一行）。倘若無訛，則熊文汝似已自白其有參與協助林天助為本件非法經營收受存款業務等犯行。惟卷查熊文汝於本件偵、審程序中始終否認有參與協助林天助為本件犯行之事實，於原審並一再辯稱：「本件起訴內容都不是事實，伊也都不清楚，伊跟○○○公司沒有關係，伊遭到不實指控，伊覺得被陷害」、「伊並未共同參與決策或執行違法經營收受存款之業務，……伊並非林天助之助理，……並未出席講解說明會及決定重大營運事項，亦未招攬會員加入」等語（見原判決第十六頁倒數第三至十行，原審卷第一宗第二二九至二三四頁）。原判決理由謂「熊文汝坦承協助林天助進行○○○公司投資案招攬相關事務」一節，似與熊文汝於原審否認參與本件犯罪之辯解不符。究竟熊文汝於本案偵、審中曾否「坦承協助林天助進行○○○公司投資案招攬相關事務」？若有，則熊文汝參與本件犯罪之具體情況或程度如何？以上疑點攸關熊文汝是否有本件非法經營收受存款業務等犯行，影響本件犯罪事實之認定。原審對此項疑點未詳加調查釐清，遽行判決，依上述說明，亦有調查未盡之違誤。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實具有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟（調查）程序，即難謂適法。卷查林天助始終否認有參與本件非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷，及未經許可募集及發行有價證券等之犯行，辯稱：伊係遭下線投資人誤傳是與○○○公司聯絡之人，告訴人等因而對伊提出告訴，但伊並未收受存款亦未發給利息，伊是被冤枉的，伊也是投資被害人等語（見原判決第十六頁第四至二十二行）；並具狀向原審聲請函查○○有限公司（台灣銀行樹林分行第000000000000號帳戶）、陳○生（兆豐銀行大同分行第00000000000號帳戶）、陳○清（中國信託銀行天母分行第000000000000號帳戶）、張○黛（中國信託銀行天母分行第000000000000號帳戶）、簡○佳（兆豐銀行天母分行第00000000000號帳戶），自一○○年起至一○二年之金流（即資金往來）狀況，以及傳喚上開帳戶所有人到庭調查詰問，並說明上開帳戶係○○○公司作為接受存款業務之用，而伊與告訴人等之款項皆匯入上開帳戶，若調查上述帳戶資金往來情形，即能確定前揭帳戶是否由伊所操控，以及伊是否有參與本件非法經營收受存款業務等犯行云云（見原審卷第二宗第三十八至三十九頁）。而上述帳戶資金往來情形，似與上訴人前揭辯解是否屬實有關，在客觀上似非不能調查。乃原審未依其聲請函查上開帳戶之金流狀況，亦未傳喚上述帳戶所有人陳○生、陳○清、張○黛、簡○佳等人到庭調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，或於判決內說明何以無庸調查之理由，依上述說明，其所踐行之訴訟程序亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月三十日
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