裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第264號刑事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第二六四號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二二五六號，中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六三七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○曾因施用毒品等罪，經本院判處有期徒刑三年二月，於民國八十四年三月二十三日假釋出獄，於保護管束期間內，因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定觀察勒戒，經撤銷假釋，現於台灣台中監獄執行前案殘刑中，竟仍不知悔改，復於 上開 保護管束期間內之八十八年年初農曆春節前，在臺北縣三重市○○路天台戲院旁之不知名模型玩具店，以新臺幣（下同）八千元之代價，購得二枝具有殺傷力之仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動玩具槍及具殺傷力之改造子彈三顆，旋即未經許可持有上開改造手槍及改造子彈，嗣又將其中一枝（查獲槍枝管制編號：0000000000）及上開子彈三顆借予綽號「黑龍」者保管，另一枝（管制編號：0000000000）則借予戊○○持有。迄八十八年二月二十五日二十一時三十分許，警方依線報獲知丁○○涉嫌持有槍械，至臺中市○○路○段○○○號愛萊汽車旅館執行臨檢，並在上開旅館外垃圾桶內，查獲其交予「黑龍」保管之前開槍枝一支及具有殺傷力之改造子彈三顆（均於鑑定時經試射擊發完畢）、不具殺傷力之改造子彈四顆、空彈殼一個；再帶警至彰化縣○○鎮○○路○段○○○號戊○○住處前之草欉內，起出其借予戊○○之另一枝改造手槍。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告有罪部分：
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於本院審理中供承不諱，且查：㈠被告上開自白，核與證人即查獲警員甲○○、丙○○於本院到庭證述之查獲情節
大致相符，且證人戊○○於偵查中亦供稱警方於其住處查獲之改造玩具槍（管制編號：0000000000）係被告所寄放等語（見偵六二一○卷第三九頁背面），並有扣案之上開改造玩具槍二枝、子彈七顆、彈殼一個可資佐證。又上開扣案之槍、彈經送鑑定結果，認「該二枝手槍均係以仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（FS-9708型）將槍管車通改造而成，滑套為金屬材質，其擊發機械正常，具發射子彈功能，均具殺傷力；改造子彈七顆，均係金屬彈殼加裝鉛質彈頭組合而成；其中六顆子彈彈頭直徑約8.5mm，採樣二顆試射結果：一顆可擊發，認具有殺傷力；一顆無法擊發，依現狀認不具殺傷力；另一顆子彈彈頭直徑約7mm，經試射無法擊發（彈頭脫落），依現狀認不具殺傷力。空彈殼一顆，認係土造金屬彈殼」，另未試射之四顆子彈，嗣經本院前審函請鑑定試射結果，認二顆可擊發，認具殺傷力，二顆無法擊發（彈頭脫落），依現狀認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十八年二月二十六日刑鑑字第一八一七四鑑驗通知書及九十年二月六日（九十）刑鑑字第一○七一○號函各一紙附卷可稽（見偵六二一○卷二九頁），足證被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖曾於警訊供稱「：槍枝是向綽號 小方 不知真實姓名男子於八十八年二月六
日下午，我以一兩安非他命所換取，再於八十八年二月十一日下午以一兩安非他命及八千元換取一把手槍----子彈是向小方購買兩把手槍附八發子彈」等語（見偵六二一○卷第十五頁）；於同日偵查中則供稱：「槍彈是一個住后里綽號叫阿芳在八十八年二月上旬拿過來的」等語（見偵六二一○卷第三二頁），於八十九年八月三十日偵訊中改稱：「槍彈是一個朋友『催 小芳 』叫我拿去向戊○○換安非他命，換二兩安非他命折價約三、四萬，----在愛萊汽車旅館查獲之槍彈，是『催小芳』交予我要向戊○○換安非他命，因槍、子彈都假的，故我不幫他換----『催小芳』在被查到前十幾天拿去我家交予我，當天只交了一支，在之前約一個月前催交一支槍給我，要我向戊○○換安非他命，我幫他換了二兩」等語（見偵二二六三七卷第二七至二八頁）。嗣於原審審理中則供稱：「（八十八年二月六日下午某時，是否有拿安非他命向綽號小方的交換具有殺傷力之改造手槍一支？）沒有，是小方拿兩支手槍給我叫我替他換安非他命----我有拿一支槍給戊○○換安非他命，他先將槍拿走藥沒有給我，後來說槍是假的，藥也不給我了----那兩支槍是小方一次拿給我的----子彈也是小方當時和那兩把槍一起給我的」等語（見原審卷第二十七頁），揆之被告於警訊、偵查及原審所供稱其所持有之上開槍、彈來源，究竟係以安非他命向綽號「小方」者先後換得，或係由綽號「小方」一次交予被告，請被告向另案被告戊○○換取安非他命，先後供述均不一致，已難採信。復衡諸販賣安非他命及販賣槍彈所涉罪刑重大，通常均係以現金交易，確保販賣所得，並避免為警查獲之風險，被告上開供述前後不符，且有違常情，故被告持有上開槍、彈之來源，自以被告於本院所供於八十八年年初農曆春節前，在臺北縣三重市○○路天台戲院旁之不知名模型玩具店，以新臺幣（下同）八千元之代價所購得，較為可採，併此敘明。從而本件罪證明確，被告之犯行堪予認定。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年六月二十日修正施行，其修正內容係將十一條第一項原法條「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他．．．」，增修為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他．．．」，僅增加「第一項」之字樣，此外，其他並無修正，比較新舊法結果，裁判前之舊法並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，自應適用上開修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定。核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（起訴書誤載為同條第三項）之未經許可持有槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有槍枝、子彈，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應論以較重之未經許可持有可發射子彈槍枝罪。原審法院認被告罪證明確，而予論科，雖屬有據，惟：⑴原判決誤認被告係以毒品安非他命向綽號「小方」之人換取前述槍枝及子彈，且將其中一枝槍枝持以向戊○○換取安非他命而交付戊○○持有（此部分另為無罪之諭知詳如後述）；⑵另被告持有之改造子彈，其中三顆具殺傷力，有如前述，原判決認僅一顆具殺傷力，其認定事實俱有違誤；⑶被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年六月二十日修正施行，原判決漏未比較新舊法，均有未洽。被告上訴意旨雖不否認持有上開改造槍、彈之犯行，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段及犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準示懲。扣案之改造手槍二枝，為違禁物，應依法宣告沒收。而扣案之子彈七顆、彈殼一個，其中四顆子彈及彈殼一個經鑑定認並無殺傷力，另三顆子彈經鑑定試射後雖認有殺傷力，然上開三顆子彈業經試射擊發，已不具子彈型式，依現狀均非屬違禁物，均毋庸宣告沒收併此敘明。末查，被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，依同條例第十九條第一項規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，原審審酌被告未以該槍供犯罪之用，其犯罪情節與嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，相去甚遠，認尚無強制其從事勞動而予預防矯治之必要，爰不適用槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分，經核並無不當，且上開第十九條第一項規定，業於九十年十一月十四日公佈廢止，本院自毋庸再予審酌適用，併此敍明。
貳、被告無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於八十八年二月六日下午某時，在不詳處所，以毛重約一兩之安非他命一包，向姓名年籍均不詳綽號「小方」之成年男子，購得具有殺傷力之改造手槍一支（即槍枝管制編號：0000000000號之槍枝）後，旋於同年月八日十五時許，在臺中市○○路○段○○○號愛萊汽車旅館五○七室，未經許可而持前揭購來之改造手槍，向戊○○購買毛重約三兩之安非他命一包；又於同年月十一日下午某時，在不詳處所，以毛重約一兩之安非他命及現金八千元，向「小方」同時購得具有殺傷力之改造手槍一支（即槍枝管制編號：0000000000號之槍枝）、子彈七顆後，未經許可而持有之，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣槍枝罪嫌云云。
二、訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品或販賣槍枝之犯行，辯稱：其槍枝係自己於八十八年農曆過年前在三重市購買，並非以毒品向綽號「小方」換得，亦未以槍枝向戊○○換取毒品，而係戊○○因開店曾遭開槍射擊，故向其借槍枝嚇阻，以前所供述情節均係不實，其實並無「小方」其人等語。而本件公訴意旨認被告涉有販賣毒品、槍枝等犯行，無非以被告於警訊、偵查自白及另案被告戊○○於警訊、偵查之供述為其論據。經查：
㈠被告於八十八年二月二十六日警訊係供稱：「我吸食安非他命是向戊○○購買，
我於八十八年二月八日十五時許，在臺中市○○路○段○○○號五○三房（愛萊汽車旅館）以一把手槍沒有子彈跟戊○○換安非他命三兩----三兩安非他命市價約七萬元左右----槍枝是向綽號小方不知真實姓名男子於八十八年二月六日下午，我以一兩安非他命所換取，再於八十八年二月十一日下午以一兩安非他命及八千元換取一把手槍----子彈是向小方購買兩把手槍附八發子彈」等語（見偵六二一○卷第十五頁）。於同日偵查中供稱：「八十八年二月八日下午三時許，在中市愛萊汽車賓館五○七室與戊○○換的，我拿槍和戊○○換了三兩安非他命----（問：為何要擁有安非他命？）己○○向我要的----槍彈是一個住后里綽號叫阿芳在八十八年二月上旬拿過來的」等語（見偵六二一○卷第三一、三二頁），於八十九年八月三十日偵訊中改稱：「槍彈是一個朋友『催小芳』叫我拿去向戊○○換安非他命，換二兩安非他命折價約三、四萬，----在愛萊汽車旅館查獲之槍彈，是『催小芳』交予我要向戊○○換安非他命，因槍、子彈都假的，故我不幫他換----『催小芳』在被查到前十幾天拿去我家交予我，當天只交了一支，在之前約一個月前催交一支槍給我，要我向戊○○換安非他命，我幫他換了二兩」等語（見偵二二六三七卷第二七至二八頁）。嗣於原審審理中則供稱：「（八十八年二月六日下午某時，是否有拿安非他命向綽號小方的交換具有殺傷力之改造手槍一支？）沒有，是小方拿兩支手槍給我叫我替他換安非他命----我有拿一支槍給戊○○換安非他命，他先將槍拿走藥沒有給我，後來說槍是假的，藥也不給我了----那兩支槍是小方一次拿給我的----子彈也是小方當時和那兩把槍一起給我的，安非他命也是我的，是我自己準備要吃的」等語（見原審卷第二十七頁）。其前後關於槍枝來源及如何交換毒品等細節之供述前後明顯矛盾不符，被告上開供述是否真實已非無疑。
㈡另案被告戊○○雖於八十八年二月二十六日警訊中供述：「槍枝是八十八年二月
七、八日左右和丁○○約定七萬五千元，但丁○○講不要錢，要三兩安非他命，所以於上述日期在臺中市○○路○段○○○號○○○號房我以三兩安非他命購得該把手槍，----安非他命是綽號 阿順 主動會到彰化縣北斗鎮光和保齡球館，我到那裏找他以六萬元購得三兩安非他命」等語（偵六二一○卷第十七、十八頁），然於同日偵查中則供稱：「安非他命是在北斗鎮向一個綽號阿順以二萬元買的，我是想拿槍來自衛的，因我開的餐廳被人開了三槍」等語（見偵六二一○卷第三二頁）；迄八十八年三月十二日偵查中則改稱：「我記得是過年前一星期，在台中愛萊汽車旅館己○○住處，是己○○叫丁○○將一支槍寄放在我處，因我開海產店被人開三槍，我想如有人再來，我可拿槍嚇唬，故我沒有拿子彈----己○○原住五０三室，後來換五０七室----（有無拿安非他命向丁○○換槍？）沒有的，是丁○○他們二人要我如此說」等語（見偵六二一○卷第三九、四○頁）；於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件在臺灣彰化地方法院審理時，更堅稱：槍枝不是用安非他命向被告換得，是一位大哥叫被告交給伊保管，伊才放在家中附近草叢中等語，有該院筆錄影本在卷足稽，其就被告是否有以上開槍枝向其換取安非他命一節，先後供述亦有矛盾，尚難遽信。
㈢雖被告於警訊及隨案移送第一次偵訊時雖供稱：其一兩安非他命向綽號「小方」
之男子換取改造手槍一把，再以該槍枝與戊○○換取安非他命三兩，三兩安非他命市價約七萬元左右等情；其中所稱與以槍枝戊○○換取安非他命三兩等語，並與戊○○於警訊及隨案移送第一次偵訊時所供大致相符，然被告於本院辯稱其係為換得交保所以要戊○○做相同供述，伊不知道用槍換安非他命也有事情等語（見本院卷第四四、一○三頁），而另案被告戊○○於台灣彰化地方法院八十八年度訴字第三九八號案件審理時，亦堅稱：「警車上丁○○小聲交待我要那麼說的，----因他叫我那樣說，所說是一樣的」等語（見上開審理筆錄影本），本院認縱使被告與戊○○就以槍換三兩安非他命之上開供述內容相符，因被告與戊○○各自嗣後之多次供述內容，就所謂換槍換毒之細節，已多處矛盾齟齬，且查無其他佐證足資證明上開內容與事實相符，尚難僅以被告及戊○○於審判外警訊之上開供述內容相符，即推認被告有販賣安非他命及販賣改造手槍之犯行，換言之，本院基於直接審理之心證，認為雖被告與另案被告戊○○於警訊、第一次偵訊就以上開槍枝換取三兩安非他命之供述情節相符，然上開供述證據對於被告涉及販賣安非他命及販賣槍枝之犯行之證明度尚未達到毫無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足證被告有何販賣毒品或槍枝之犯行，被告此部分被訴罪名要屬不能證明。原審判決未詳予調查遽為被告論罪科刑之判決，自有違誤，被告上訴意旨因而指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改為被告無罪之判決。
三、至扣案之安非他命，雖係被告所有，然係被告供自己施用，與本件被訴之罪名無涉，應由檢察官另行依法處理，故不予沒收銷燬之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十九年六月二十日修正施行後槍砲彈藥刀械管制條例第第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳賢慧法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十一年八月十五日
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