裁判字號：最高法院99年台上字第3454號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三四五四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人藍慶道律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第三四五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，須犯罪在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告甲○○連續販賣第一級毒品海洛因牟利多達三十九次，且屬累犯，何能謂其犯罪情狀在客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕?原判決所謂販賣毒品之次數、販賣對象僅二人及其所得多寡及法定刑過重等情，委屬刑法第五十七條各款量刑應審酌之基準，遽依刑法第五十九條規定予以酌減，顯有判決適用法則不當及理由不備之違誤。況原判決理由既認被告「犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕」，卻又謂「被告甲○○素行不佳，前有多次入監服刑或強制工作前科，出獄後仍無悔悟。為圖牟利，販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，於民國九十四年三月十九日因為施用毒品被搜索後，仍不知收斂，猶繼續從事販毒牟利，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，『對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅』，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行」云云，亦有理由自相矛盾之違誤。上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨（下稱被告上訴意旨）略稱：㈠、原判決既肯認證人 莊宗泉 於九十四年五月二十日警詢筆錄與錄音內容不符，而排除此項警詢筆錄之證據。然窺之莊宗泉之警詢錄音內容（依警詢錄音內容譯文全文）顯示，莊宗泉並無述及「已認識被告（即甲○○）三個月之久」或相類話語，原判決竟以錄音內容不存在之證據，作為判斷莊宗泉認識被告之依據，顯屬無中生有，違背法令，至為灼然。㈡、莊宗泉被查獲時，身上尚攜有第一級毒品海洛因及針筒，依其所述，應係在施用毒品海洛因後一小時之內，其在毒品藥效影響下，不論心神喪失或精神耗弱，所為陳述，應無證據能力。原審逾越專業領域，逕自認定莊宗泉仍處於正常狀態，有違經驗法則。㈢、本件莊宗泉於另案強盜罪被捕之後，員警告以「你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可以獲減刑」，開啟問話，次又出示被告之單一相片及年籍等資料，命莊宗泉指認。莊宗泉先因邀減刑，所為陳述可能不實，後之指認又違「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，更難真確。原判決竟以之作為認定被告犯罪之證據，自屬可議。況莊宗泉指認過程，指所謂出賣第一級毒品海洛因之綽號「培信」差不多四十多歲之人，然被告當時已五十一歲，所述年齡不合，尤見所述子虛。㈣、莊宗泉於九十四年五月二十日於西螺派出所製作之警詢筆錄，性質上係審判外陳述，為傳聞證據。原審本應比較前後陳述時之外在、內在環境及情況、情境，以判斷其較嗣後審判上陳述為可信，始得採為認定犯罪之基礎。乃原判決採為認定被告犯罪之證據，未詳敘理由，有理由不備之違誤。㈤、刑事法學者有所謂「飛語難收理論（Cat
OutOfthebagtheory）」，意即被告一旦自白，縱屬非任意性，惟以一般人認為翻異無益，往往會延續先前供述，是嗣後供詞，仍有疑竇，不足遽信。被告之辯護人在原審提出質疑，原判決漏未斟酌，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈥、本件莊宗泉前後陳詞不一，已有疑義，且其警詢筆錄與錄音不合，受詢時之心智狀況及指認之實施，尚有瑕疵，如上所述，自有再行傳訊並傳訊員警 李連綜 、 林勝智 對質、平衡詰問之必要。原審辯護人聲請再次傳訊，未獲置理，遽予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。惟依同法第二百十二條賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第四十二條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據而有證據能力。本件原審法院於更四審勘驗九十四年五月二十日警詢筆錄與錄音結果，既已製成勘驗筆錄（見更四卷第一一九頁），原審採用勘驗筆錄作為認定犯罪事實之證據，於法並無違誤。卷查此勘驗筆錄明白載有：在該警詢時，「莊宗泉陳稱，已認識被告（即甲○○）三個月之久」等語，且被告在原審法院更二審之辯護人提出該警詢錄音譯文亦有此記載（見九十七年三月十三日、二十五日書狀），被告上訴意旨㈠猶爭執莊宗泉在警詢之錄音，無「已認識被告（即甲○○）三個月之久」話語，核與卷證資料不符，原判決就此所為證據之取捨，即不能指為違法。而原判決既已宣告與錄音不符之警詢筆錄部分，無證據能力而未作判斷依據，被告上訴意旨㈣仍對之作傳聞證據之指摘，亦屬無稽。㈡、所謂「指認」，係指對於素昧平生之人，記憶中僅有不能具體描述之印象，須其人呈現於眼前始能辨認，始有實施「指認」可言。反之，如原本認識其人，僅不悉其真實姓名、年籍資料之「人別確認」情形有別。本件莊宗泉供承，迄至案發時，已認識被告三個月之久，已如前述，且供承向被告購買第一級毒品海洛因多次，對於被告並非素昧平生之人，提供人別資料以供辨認之情形，則屬確認性質，被告上訴意旨㈢誤「人別確認」為「指認」，所為指摘，殊屬誤會。至於人之年齡，旁人本判斷不易，又恆因長相、髮膚或體型情形，極易使人誤判。而對於原本認識之人，所為年齡之判斷，除有助於偵查之初限縮範圍之外，並不具證據法上意義。被告上訴意旨㈢所指「被告案發時，已五十一歲」，莊宗泉指被告為「差不多四十多歲之人」一節，殊不足認原審採信莊宗泉不利於被告之證言為不當。㈢、販賣、轉讓、施用、持有毒品，而供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第十七條第一項所明定，此項「減輕其刑」實體法上之利益告知，是否足生誘導結果，須視具體情形而定。原判決斟酌本件個案情形，認係「權利告知」，已敘明其所憑之理由，被告上訴意旨㈢重為事實之抗辯，非適法上訴第三審之理由。㈣、詢問與應答，重在行詢問人與受詢問人間對於語言之理解與表達而已，尚屬一般人經驗足以判斷之事項，尤其有無因毒品影響而陷於理解或表達不良之情形為是，蓋若因毒品影響而陷於理解或表達不良者，應有語無倫次或陷入昏迷現象，無庸專業即可斷定。本件莊宗泉被查獲時，雖身上攜有第一級毒品海洛因及針筒，縱所述曾施用過海洛因屬實，惟原審已從勘驗錄音結果觀察，其當時對於問題之反應及回答語氣，難謂處於心智精神狀況尚未回復之狀態，並於判決理由敘明，核不違經驗法則或論理法則。被告上訴意旨㈡逕指原審逾越專業領域，妄為判斷云云，要屬無據。㈤、就應訊（詢）之心理而言，非無「既已供認，認翻異無益，而延續前供」之情形，但非必然，被告上訴意旨㈤所謂「飛語難收理論」，尚難認係經驗法則或論理法則，被告引為指摘原判決漏未斟酌，難認有據。㈥、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。上訴意旨就莊宗泉證言憑信性之爭執，非適法上訴第三審之理由，已如前述。原審對於被告再行傳訊莊宗泉，並傳訊員警李連綜、林勝智對質、詰問之請求，認無必要，難認於法無據，被告上訴意旨㈥仍指原審未再行傳訊為違法，自屬無據。㈦、其餘被告上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。㈧、關於本件是否符合刑法第五十九條裁判減輕一節，檢察官於原審已主張：「本件被告販毒次數之多，得款不菲，復為累犯，實無情輕法重，顯有可憫恕之情形，是本件無援引刑法第五十九條減輕至最低度刑以下之餘地，請量處被告無期徒刑」等語。惟被告所犯本件之罪，其販賣第一級毒品之對象，僅莊宗泉、 林富加 二人，尚不遍及不特定之多數人，各次販賣數量均僅一小包，除二次價格為新台幣（下同）二千元及三千元、五千元各一次，價額較高之外，餘均為一千元，性質上尚屬單純對少數人之零售，且自九十四年二月起至五月二十日，三個月間所得三萬四千元，與圖牟暴利而不顧毒品氾濫者，尚有相當差別。原判決既經全盤考量，認為情輕法重，非不可憫恕，如量處法定最低刑無期徒刑，猶屬過重，爰本於事實審裁判上職權，援引刑法第五十九條酌予減輕，業已詳敘其理由。至於被告雖係累犯，然累犯之加重其刑部分，依法本應先加後減，不應影響本件裁判減輕，併予敘明。檢察官就此原判決已斟酌之事項，重為主張，難認係上訴第三審之適法理由。綜上，本件檢察官及被告之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十日
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