臺灣臺中地方法院93年度訴字第1442號民事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1442號民事裁定

裁判日期：民國93年12月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事裁定九十三年度訴字第一四四二號
原告乙○○臺中訴訟代理人 施瑞章 律師被告丙○○臺中訴訟代理人 張繼準 律師當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（九十三年附民字第七號），本院裁定如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告起訴主張：甲○○為居享建設股份有限公司（下稱居享公司）之實際負責人，明知居享公司經營陷於困境，資金週轉困難，而其個人亦陷於無資力狀態，無力清償債務，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十九年一月二十三日，夥同被告為受任辦理所有權移轉登記等事務之代書，故由被告擬定契約並書寫契約，將居享公司所有而登記於訴外人 李文煥 名下之坐落臺中市○區○○○段三五六之十
九、二十地號及其上門牌號碼臺中市○區○○街一段六三之八號房地出售予原告時，向原告佯稱：只要付清買賣價金後，會在辦理過戶時，塗銷原先設定之最高限額抵押權新臺幣七百四十三萬元云云，使原告陷於錯誤，而簽訂買賣契約，並依契約約定之期間按期繳納買賣價金共計七百六十二萬一千四百元。嗣於九十一年初，經由李文煥之告知，始發現甲○○未依約定塗銷抵押權，一再請求甲○○塗銷抵押權，甲○○於償還一百八十萬元後即置之不理，原告始知受騙。被告既收取原告支付報酬而受委任辦理原告與甲○○間買賣不動產移轉登記相關事務，卻未盡善良管理人注意義務（抽象輕過失責任）而致原告以現金支付七百六十二萬一千四百元（含購屋價金、代書費、結算水電費）後，所購買之房地仍有實借金額四百三十九萬元、最高限額七百四十三萬元的抵押權負擔，原告除清償上開四百三十九萬借款金額外，並繳付自九十一年一月起至九十二年十二月份為止之上開借款利息暨違約金、手續費，被告自有違背其受委任應盡義務而致原告遭受損害之情事，依前土地登記專業代理人管理辦法第二十條（現行地政士法第二十六條）及民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，被告與甲○○自應對原告負連帶損害賠償責任。爰依共同侵權行為法則，求為命被告應與甲○○連帶給付四百八十二萬四千零五十五元萬元及其法定遲延利息之判決；並願供擔保請准宣告假執行。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文，是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。且附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟該條項所稱之「依民法負賠償責任之人」，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。故刑事附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂為合法，最高法院九十年台抗字第五四九號判例可資參照。。
三、經查，原告固於本院九十二年度易字第二二四四號刑事案件，對被告及甲○○提起本件附帶民事訴訟，然本院刑事庭僅以：前揭不動產買賣契約之銷售及嗣後原告所交付價金，既均係由居享公司之實際負責人即甲○○一人具決定及運用之權，又甲○○對居享公司財務之狀況知之甚詳，而甲○○及居享公司，於本案訂約時，既已陷於無資力及資金短缺之情形，乃甲○○竟仍於居享公司向原告收受價金後，非用以代為清償塗銷抵押債務，而係陸續向居享公司借得該款項，用以清償個人所積欠之龐大債務，而認定甲○○一人對原告為詐欺犯行（詳刑事判決書第第六頁第九至十四行），並未認定被告與甲○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。復參酌原告曾對被告提出詐欺、背信等案件之刑事告訴，惟已經臺中地方法檢察署檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院地檢署檢察官以：甲○○既未交由被告塗銷抵押權，被告自無從辦理塗銷抵押權登記，難認被告有背信之故意，縱本件被告知悉甲○○因積欠債務而遭法院強制執行及本件買賣不動產上有最高限額抵押權之設定，然出賣人以售得價金清償抵押債務並塗銷設定之抵押權，事所常見，此亦為契約上附註原告支付尾款後，甲○○應塗銷抵押權等之緣由，尚難以被告知悉甲○○之財務狀況即認其與甲○○有共同詐欺聲請人之犯意，而為上開附註，至於聲請人支付二百七十萬元價金後，被告未要求塗銷抵押權一節，縱與上開附註之約定不符，亦難以聲請人之主觀認定即認被告與甲○○共同詐欺等理由，駁回再議確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一二四六二號不處分書，及臺灣高等法院臺中分院檢察署九十二年度上聲議字第一○九六號處分書附卷可稽。益見被告並非在刑事訴訟程序中經認定係屬共同侵權行為之人，故原告於上開刑事訴訟程序中以被告為依民法負賠償責任之人共同侵權行為人，對之附帶提起本件民事訴訟，揆之前揭說明，於法未合。
三、末按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百二條第一項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第二百四十九條第一項第六款所謂之起訴不備其他要件，自應依該條項款之規定，以裁定駁回之，最高法院四十四年臺抗字第四號判例可資參照。原告於刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，並非合法，既如前述，則本院刑事庭本應依刑事訴訟法第五百零二條第一項規定，以判決駁回之，其未予駁回而裁定移送民事庭，雖有未洽，然原告於本院刑事庭移送前之起訴行為既非合法，是揆之上開判例意旨，本院自應認其起訴不備其他要件而以裁定駁回之。原告之訴既難認為合法，其假執行之聲請亦失所依據，均應予以駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十二月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官陳宗賢右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十三年十二月二十一日~B法院書記官