裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1591號上訴人即被告 江金翰 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第688號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江金翰與 廖敏皓 2人本不相識，僅因Facebook（下稱臉書）有共同友人而知悉彼此。緣廖敏皓輾轉聽聞江金翰傳述廖敏皓女友之負面消息，為此於民國106年9月26、27日間以臉書訊息質問江金翰，雙方心生不快，而相約談判。於106年
9月27日晚間，江金翰偕友人 林家弘 （原名「 林岳衡 」，所涉共同傷害犯嫌，另由原審依職權告發）到達約定之新北市○○區○○路000號附近，見廖敏皓尚有4名友人陪同，竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先至附近購買西瓜刀1把及菜刀2把壯膽，由江金翰將西瓜刀及菜刀各1把，林家弘將菜刀1把分別藏放身上赴約。同日19時23分許，江金翰偕林家弘到場，一度取出刀械置於廖敏皓之頸部並要求道歉，嗣雙方於談判過程中，一言不合，廖敏皓伸手推擠江金翰，江金翰遂以其所持之西瓜刀及菜刀各1把，朝廖敏皓之手臂及背部等部位揮砍9次，其間林家弘亦抽出其藏放之菜刀1把，向廖敏皓揮砍1次，致廖敏皓受有右前臂撕裂傷8公分併右手腕肌肉部分破裂、左上臂撕裂傷15公分併肌肉破裂、左上胸撕裂傷8公分併肌肉斷裂、左手撕裂傷8公分、左手肘撕裂傷2公分，左頸撕裂傷2.5公分、左上背撕裂傷0.5公分、左腰撕裂傷4公分及左手腕併右小腿擦傷等傷害。迨江金翰見廖敏皓已受傷，遂於叫囂後先行離開現場，再騎乘機車接應林家弘逃逸，2人並將所攜帶之刀械分別棄置。嗣警方據報到場處理，調閱現場監視器畫面資料，循線查知江金翰，並在新北市○○區○○街0巷00號附近扣得江金翰所持並棄置之西瓜刀及菜刀各1把。
二、案經廖敏皓訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執（見本院卷第145至152頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑事證：
一、上開犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序坦承不諱（偵卷8至12、88至90頁、原審卷第523頁、本院卷第145頁），核與證人即告訴人廖敏皓於偵訊及原審（偵卷第95至97、114至116頁、原審卷第503至511頁）、證人即在場之告訴人友人 倪嘉邦 於警詢及原審（偵卷第14至17頁、原審卷第494至497頁）、證人即在場之告訴人友人 張孝澤 、 吳成洋 、 陳力帆 於警詢（偵卷第18至26頁）、證人即共犯林家弘於原審（院卷第512至517頁）證述相符，此外，並有亞東紀念醫院診斷證明書（偵卷第47頁）、該院107年
5月2日亞病歷字第1070502010號函（偵卷第109頁）、該院檢附之告訴人病歷資料（原審卷第106至331頁）、新北市政府消防局救護紀錄一般表（原審卷第101頁）、現場暨蒐證照片6張（偵卷第48至50、57頁）、街道監視器錄影畫面20張（偵卷第50至61頁）、扣案物照片4張（偵卷第56、
62、63頁）、現場監視器錄影畫面光碟之勘驗筆錄暨附件勘驗報告及擷圖73張（原審卷第356、359至400頁）在卷可稽，復有西瓜刀及菜刀各1把扣案可憑，足認被告之自白，有證據可佐，可以採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、公訴意旨以被告係基於殺人之犯意，犯殺人未遂罪嫌乙節，訊據被告堅詞否認有殺害告訴人之意，辯稱：我沒有要殺告訴人，他朋友叫我不要再砍，我就沒有再砍，我是砍他的手等語。
（一）按殺人未遂與傷害之區別，以加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。是殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位等一切客觀情狀，全盤併予審酌。
（二）經查，原審就事故現場監視器錄影光碟進行勘驗，製有勘驗筆錄暨勘驗報告在卷可按（見原審卷第356、359至400頁）。其中勘驗報告編號2檔案（檔名「00000000_20150
5.mp4」）、編號1檔案（檔名「00000000000000.mp」）內容如下（以下A男為被告、B男為告訴人、C男為林家弘）：
1、編號2檔案播放時間00:00:00至00:01:28：於播放畫面之始A男背向編號2之監視器錄影鏡頭，同時能見有數人群聚站立在板橋區中正路341巷口處談話，播放時間「00:00:01~00:00:13」，A男站立在畫面中央柱右側，並面向B男，A男言談間，併有揮舞右手之舉，此際由畫面中未見A男右手持有刀械之情。播放時間「00:0
0:14~00:01:28」，A男移動至畫面中央柱之左側，A男持續面向聚集之人群，並與B男有爭論之情，惟2人間站立之位置未至貼近，未見B男頸部架有刀械之情。
2、編號2檔案播放時間00:01:29至終
（1）播放時間「00:01:29~00:01:35」，B男趨近A男，並伸手輕推A男，旋即A男向後跨步，再往前趨向B男，此際A男右手持有刀械朝B男以平向往前之方式，向B男左臂用力揮刺1次。
（2）播放時間「00:01:36~00:01:38」，A男持續追擊B男，並往B男方向以側揮之方式，向B男左背揮砍1次。
（3）播放時間「00:01:39~00:01:43」，B男轉身面向A男，並上前數步，A男後退，並於持續叫囂後，突然上前，朝B男左臂處，由斜上往下之方式揮砍1次，至此均未見B男有以移動位置之方式閃躲之情形。
（4）播放時間「00:01:45~00:01:46」，A男以先蹲後跳躍由上往下之方式揮砍B男1次，此時B男向後閃躲，惟因閃躲及閃躲時影像有殘影之故，未見A男揮舞之位置及是否揮中。
（5）播放時間「00:01:47~00:01:49」，A男再向前撲往B男處揮砍1次，惟因B男後退及影像模糊之故，未見A男揮砍位置。
（6）播放時間「00:01:50~00:02:03」，A男持刀衝往B男站立之處揮砍，其後並隨B男移動而追逐揮動刀械，惟礙於錄影距離、畫面中央柱子、錄影畫面標示字樣遮擋，未能辨析A男揮動刀械是否有揮砍至B男或揮砍至何部位，僅能知悉A男不斷移動位置追逐並揮舞刀械，其中播放時間「00:01:55」、「00:02:00」時，各向B男揮舞1次。
（7）上開期間，於播放時間「00:01:52」時，有另一名原前為影片左側之巷口電線桿遮擋，著白色短袖上衣、深色長褲之男子（下稱C男），從左方上前，自右側腰際抽出某物，亦向B男追擊，於播放時間「00:01:55」時，朝B男由上至下揮臂1次。
（8）播放時間「00:02:04~至終」，A男由畫面中央柱右側衝往中央處左側靠向群聚之數人，隨後往○○路000號方向行走，過程中能見A男左手似持有刀械，其後礙於錄影範圍及角度，A男站立在中正路時因錄影視角遭電線杆遮擋，至終未見出現於錄影畫面，C男則站立在畫面左側。
（9）以上衝突過程，上開聚集之人群大致站於原地，均未見有何排解、阻擋、救助或對外呼救之情形。又衝突過程所見，時序應在編號1影像之前。
3、檔案1播放時間00:00:00至00:00:09-播放畫面之始即○○區○○路000巷口處群聚數人，且該群聚之數人中有2名著白色短袖上衣、深色長褲之男子背向編號1之監視器，過程中因監視器錄影距離稍遠及解析度不佳，未能見是否有人之頸部架有刀械。於播放時間「00:00:07」，其中站立較接近巷口中央之白色短袖上衣、深色長褲男子（A男）右手似持長型刀械以向後拉弓、右腳同向後邁開之姿，拉開與著淺灰短袖上衣男子（B男）之距離，再旋即趨前用力持刀械朝B男軀幹腰際間側向揮砍，復於播放時間「00:00:08」，A男二度出現同上開揮砍之姿及揮砍軌跡，惟A
男趨前身體揮砍B男之際，恰有1輛公車經過，遮擋事發地點畫面，故無法辨析揮砍至何部位。
4、檔案1播放時間00:00:09至終-於播放時間「00:00:09」A
男似左右手均持握刀械（此時能見A男右手手挽至手肘間纏有類似白色紗布之物），惟此際A男已準備離開上開群聚人群所在之巷口。於播放時間「00:00:10至終」僅A男由○○區○○路000巷口步行往○○街0巷方向離開，其餘群聚之數人未見離開原處，行走過程中A男面看000巷口，並有朝該處揮指叫囂之情，至終A男手持刀械離開錄影範圍。
5、依上開勘驗，僅見被告朝告訴人左臂、左背及腰際等處攻擊，被告並未向告訴人之頭、頸處等人體要害之處揮砍，或曾以穿刺之方式攻擊告訴人之臟器之情形，復參告訴人之傷勢，多數集中於雙臂，有前開診斷證明書可佐，已難遽認被告確有殺人之犯意。雖診斷證明書記載告訴人亦有左上胸撕裂傷、左頸撕裂傷、左腰撕裂傷等傷勢，惟觀諸告訴人之病歷紀錄，亦僅敘及告訴人在雙臂的兩處傷口較深（Hehad2deepwoundatbil.arm.）等情，此有病歷紀錄所附診會診單、護理紀錄各1份足稽（原審卷第16
5、191頁）；且觀諸案發後不久，到場員警拍攝告訴人之照片，亦未見其頸部、前胸、腰部有明顯開放性傷口（偵卷第48至50頁）；參以嗣後到場之新北市政府消防局第一救災救護大隊海山分隊隊員 盧哲玄 ，於該局救護紀錄表一般表，就雙臂以外之傷勢，僅註記左腰部位1公分×3公分、左背近腋下處1公分×6公分傷勢乙情，有該救護紀錄表份附卷可稽（原審卷第101頁），衡情，告訴人頸部之傷勢尚輕微，否則救護人員應不會漏載。再互核救護紀錄表及現場照片，診斷證明書所載：造成肌肉斷裂之左上胸撕裂傷，係左背近腋下處之傷勢，與左腰部位之傷勢，均靠近告訴人之左臂附近，不無可能是告訴人閃躲時遭劃傷。另依證人即告訴人於原審證稱：我確定他們一過來就有兩把刀架在我脖子上，而且我的脖子也確實有傷口，我是在救護車上才注意到脖子的傷勢等語（院卷第507、51
0頁），則告訴人之頸部傷勢，亦可能係被告等人以刀械架於其頸部所致，是被告辯稱：僅揮砍告訴人手部等語，顯非無據。
6、被告與告訴人均稱：原不相識，僅因臉書有共同友人而知悉彼此。告訴人認被告在外傳述告訴人女友會與他人施用毒品之負面消息，因而雙方約同見面談判等語（偵卷第9、89、95、96頁、原審卷第516頁），並有雙方臉書畫面之截圖資料可佐（原審卷第539至555頁）。觀諸截圖資料：被告於雙方臉書訊息伊始，面對告訴人以髒話辱罵，仍多次低姿態對告訴人道歉，在告訴人稱「你要有表示吧」、「不用跟我道歉」等語後，方約同告訴人出門談判等情，足見雙方原無深仇大恨，亦非有金錢、感情等利害糾紛，則被告辯稱:無置告訴人於死之犯意與動機，尚不違常情。再者，告訴人並未持有工具，倘若被告具有殺人之犯意，衡情其繼續攻擊，告訴人勢將難以倖免，惟觀諸前開編號2檔案、編號1檔案之勘驗結果，被告先後兩波攻擊行為，時間分別約半分鐘及2秒左右，期間尚未見在場之告訴人友人有明顯排解、阻擋、救助或對外呼救，兩波攻擊行為均係被告主動停止等情，則被告辯稱：告訴人之友人叫我不要再砍，就沒有再砍，並無殺人之犯意等語。可以採信。
7、至於證人即告訴人於原審雖證稱：被告到場時曾拿刀架在我脖子處，叫我跪下來跟他道歉就不砍我。被告第1刀是砍我的胸口，我有用左手去擋。我在後退的時候覺得有生命危險，如果繼續留在現場，應該會危及到生命等語。然被告以刀架住告訴人頸部一情，如果屬實，亦僅為其威嚇告訴人之方式，若無積極證據，尚不能認被告有揮砍告訴人頸部之意。又被告揮砍之前3刀，目標係告訴人之左臂或左背，並未見告訴人以左手擋格砍向其胸口之刀械等情，已如前述，是告訴人此部分所陳，不無誇大或記憶訛誤之嫌，尚不足為被告不利之認定。
8、綜上，被告固與共犯持刀揮砍告訴人，致告訴人受傷，惟參酌告訴人傷勢較重之身體部位、被告揮砍之位置及被告行為之動機，尚難認被告具殺人犯意，公訴意旨認被告係殺人乙節，即有誤會。
三、論罪：
（一）罪名：核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
按被告行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正，提高法定刑為五年，較修正前三年為重，比較新舊法，以修正前行為時法為有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法，核予敘明。
（二）變更起訴法條：公訴意旨認被告係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，惟與傷害犯行之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（三）共同正犯：
1、按刑法第28條所謂共同正犯，係指2個以上行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪；又共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。
2、查被告與林家弘一同持刀到場，於被告揮砍告訴人之際，自其藏放刀械之右側腰際（藏放刀械處另參卷附勘驗報告編號3檔案）抽出刀械，追擊、揮砍告訴人。衡情，被告及林家弘對彼此持刀械揮砍告訴人之行為有相互為用，並各自分擔行為一部之情形，有所認識，足認被告與林家弘間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨未敘及此，尚有未洽。
參、維持原判決之理由：
一、原審同此認定，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第30
0條，刑法28條、第277條第1項（修正前），論被告犯共同傷害罪，並說明(一)量刑審酌事項：被告僅因與告訴人於臉書訊息對話，心生不快，竟不思以理性、平和之途徑溝通解決糾紛，與友人基於傷害之犯意聯絡，同攜刀械到場談判，進而持刀在供大眾往來之路邊揮砍告訴人，造成告訴人受傷非輕，並未達重傷害，然使告訴人身心均受重創，惡性非輕。犯後坦承傷害犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、被告之素行、其迄未與告訴人和解或賠償其損害等情形，暨其自稱國中畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況（偵卷第8頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並說明（二）沒收：未扣案由共犯林家弘所持之刀械，式樣為菜刀乙節，業據被告於原審供述屬實（原審卷第525頁）。
扣案由被告所持之西瓜刀及菜刀各1把、未扣案由林家弘所持之菜刀1把，均係被告所有，供被告與林家弘犯本案所用之物乙情，業據證人林家弘、被告於原審陳述明確（原審卷第515、524頁），均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，其中未扣案之菜刀，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法量刑，均無不當。至於原審雖未及比較刑法第277條第1項之修正前後新舊法，惟仍適用修正前之行為時法，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，合予說明。
二、被告上訴意旨略以：願與被害人和解，並從輕量刑等語(本院卷第145頁)。惟被告迄今並未與告訴人達成和解，且原審量刑，已以行為人責任為基礎，審酌刑法第57條各款，並無違法或不當之處，被告空言上訴，為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國109年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。