臺灣桃園地方法院102年度矚訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年矚訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國106年09月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度矚訴字第3號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾素凌選任辯護人林京鴻律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第32122號、101年度偵字第1152號、101年度偵字第2995號、101年度偵字第23941號），本院就起訴書犯罪事實欄編號十部分，判決如下：
主文曾素凌販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事實
一、曾素凌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年7月1日凌晨2時22分許，以其持用之搭配門號0000000000號行動電話與 陳家維 聯繫後，陳家維於99年7月1日凌晨某時許，前往曾素凌位於桃園市○○區○○路○○號住處，由曾素凌以新臺幣（下同）50
0元之價格，販賣甲基安非他命1包（毛重0.2公克）予陳家維。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局大溪分局偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、被告曾素凌及其辯護人爭執證人陳家維於警詢時所為陳述之證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。查證人陳家維於警詢中證稱有幫 黃俊凱 向被告購得甲基安非他命等語（見100年度偵字第00000號卷一第236頁），惟於本院審理時證稱：到底有沒有從曾素凌那邊拿到甲基安非他命交給黃俊凱，這我記不得；（問：在100年12月1日警詢、偵訊時，你對於99年7月1日當天發生的事情，記得比較清楚，還是今天在法院審理時，對於99年7月1日當天發生的事情，記得比較清楚？）應該是
100年12月1日記得比較清楚等語（見本院卷十第175頁正反面），本院審酌證人陳家維於本院審理時證稱其於警詢中之陳述係出於其自由意志（見本院卷十第174頁正面），其於本院審理時對於案發細節既已不復記憶，而其於警詢中之陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，具備較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定認證人陳家維於警詢中所為之陳述有證據能力。
㈡、辯護人爭執證人陳家維於偵查中之證述未經具結而無證據能力云云。惟按被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第
165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院102年度台上字第2073號判決意旨參照）；又按刑事訴訟法第18
8條規定「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」，足徵證人具結之時期並非僅限於訊問前為之。查陳家維於100年12月1日偵查中係以被告身分傳喚，經檢察官訊問後，始令其具結，然檢察官於證人陳家維具結前，已詳細告知具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結，且於具結後，檢察官更再一次向其確認先前所為之陳述是否實在，證人陳家維亦稱「我保證我剛才所述實在」等語，有偵訊筆錄及證人結文附卷可稽（見100年度偵字第32122號卷一第296至297頁），是證人陳家維於偵查中所為之陳述，經依法具結，衡酌筆錄作成時之情形，並無顯不可信之情況，且於本院審理中已傳喚到庭，予被告及辯護人詰問機會，並於審判中經合法調查，是其於偵查中依法具結所為之證述自有證據能力。
㈢、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有跟陳家維有交易，也沒有交付毒品給陳家維，那天我在家裡吸食安非他命，陳家維打來問我有沒有糖果即安非他命，我覺得很奇怪，因為陳家維本身沒有在吸食安非他命，他說是他學弟要的，後來我叫陳家維來我家，因為我要問他一些事情，陳家維有進來我家，我問陳家維要不要吸，他沒有吸，因為他不吸這個云云。辯護人則為其辯護以：卷內除陳家維於偵查中之供述外，別無其他證據足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯罪事實，然陳家維於審判期日之證述應較為可信，是本件尚未達客觀上不致有所懷疑之程度云云。經查：
㈠、被告於警詢中經員警提示附表所示通訊監察譯文後，供稱：我的朋友綽號「把必」是我共同施用毒品夥伴，這通電話他向我詢問有無毒品安非他命，並想要跟我購買500至1000元，但我當時回絕他，我沒有將毒品安非他命賣他，我只有提供他少許安非他命免費施用等語（見100年度偵字第00000號卷八第115頁正面）；再於100年11月30日偵查中供稱：
附表所示譯文是我與陳家維的對話內容，「糖果」指安非他命，「半張」代表500元，「一張」代表1千元，這次他是叫我賣他，因為我有吸安非他命，但我說我不要，我請他吸食好了，那次他有來我家裡，所以有給他一點點施用，沒有給他要錢；99年7月1日是我免費提供安非他命給陳家維等語（見100年度偵字第32122號卷八第133至134頁）；於
101年2月22日偵查中供稱：附表譯文是我跟陳家維的通話，他問我有無安非他命，「糖果」就是指安非他命，我說有，然後我問他 凱薩 （黃俊凱）有無在他家？他說沒有，因為我知道陳家維沒有在用安非他命，我問他為什麼在要安非他命，他說是別人要的，後來他沒有跟我買安非他命，我沒有拿給他，「半張」是指500元，「一張」是指1000元，後來我們在我家樓下碰面，我沒有賣給他，我有請他進來家裡，有提供一點安非他命給他用，但沒有賣他，沒有算他錢等語（見101年度偵字第2995號卷七第1324至1325頁），依被告上開供述，其於警詢、偵查中固均否認有販賣甲基安非他命予證人陳家維一事，然始終坦承其於99年7月1日凌晨2時22分許與證人陳家維通話後，證人陳家維確有至其住處，且其有提供少量甲基安非他命予證人陳家維一事。被告於本院準備程序時翻異前詞，改稱其未提供甲基安非他命予證人陳家維云云（見本院卷四第155頁反面），已難盡信。
㈡、證人陳家維於警詢中經員警提示附表所示通訊監察譯文後，證稱：我朋友「凱撒」黃俊凱他要安非他命，因黃俊凱他有欠曾素凌金錢，他不敢向曾素凌直接購買安非他命，所以就託我向曾素凌購買，後來向曾素凌購得安非他命後就交給黃俊凱了，我並未有從中獲利及吸食安非他命，只是單純幫忙黃俊凱購得毒品而已等語（見100年度偵字第32122號卷一第236頁）；再於偵查中具結證稱：我那一次跟她買5百元安非他命0.2公克，有交易成功，我跟她約在她大溪的家等語（見100年度偵字第32122號卷一第295頁），衡酌被告與證人陳家維間並無恩怨仇隙，實無設詞誣陷被告之動機，且其於警詢、偵查中之證述前後一致，其證言具有相當之可信性。
㈢、再觀諸附表所示通訊監察譯文，證人陳家維向被告詢問有無糖果（即甲基安非他命）後，被告回稱「有啊」，並詢問證人陳家維「要怎樣的」、「半張，1張」，證人陳家維回稱「我過去再跟你講好了」，顯見被告與證人陳家維於電話中已就交易毒品之種類達成意思合致，僅就證人陳家維購買之數量係「半張」或「1張」，留待見面後再行確認。是證人陳家維前揭至被告住處購買500元甲基安非他命並經被告交付之證詞，經此譯文證據補強，已足佐證證人陳家維證詞之真實性。被告於99年7月1日凌晨某時許，在其住處販賣
500元甲基安非他命予證人陳家維一節，堪以認定。
㈣、證人陳家維固於本院審理時一度證稱：（問：你既然受黃俊凱之託要去跟曾素凌拿毒品，後來有從曾素凌那邊拿毒品去給黃俊凱嗎？）沒有等語（見本院卷十第174頁正面），惟其後復證稱：到底有沒有從曾素凌那邊拿到甲基安非他命交給黃俊凱，這我記不得；（問：在100年12月1日警詢、偵訊時，你對於99年7月1日當天發生的事情，記得比較清楚，還是今天在法院審理時，對於99年7月1日當天發生的事情，記得比較清楚？）應該是100年12月1日記得比較清楚等語（見本院卷十第175頁正反面），顯見證人陳家維於本院審理時對於案發細節之記憶已模糊不清，自應以其上開警詢、偵查相符一致之證述較為可採。
㈤、被告固於警詢、偵查中供稱其未販賣甲基安非他命予證人陳家維，僅提供一點點甲基安非他命供證人陳家維施用云云，然證人陳家維於本院審理時證稱：我沒有吸食過甲基安非他命等語（見本院卷十第172頁正面），核與附表所示通訊監察譯文中，被告聽聞證人陳家維欲購買甲基安非他命後，隨即向證人陳家維表示「你又不用這個」，證人陳家維亦回稱「我學弟要的啦，不是我要的」、「我怎麼可能用這個」等語，顯見證人陳家維係要為他人向被告購買甲基安非他命，且其本身並無施用甲基安非他命之習慣，被告既明知上情，豈有可能在證人陳家維專程至其住處為他人購買甲基安非他命之際，不但未販賣甲基安非他命予證人陳家維，反而無償提供甲基安非他命予未曾施用過之證人陳家維免費施用，被告所辯與常情有違，顯係事後卸責之詞，殊難採信。
㈥、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人陳家維並非至親，亦無任何特殊情誼，衡情若無財產上之利益可圖，應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格移轉之可能，是依證人陳家維於警詢、偵查中之證詞及附表所示通訊監察譯文，被告主觀上係出於營利之意圖，交付甲基安非他命予證人陳家維並收取500元價款，要無疑義。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日生效施行，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之法定本刑，至毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則未修正，故無庸為新舊法比較，先予敘明。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康之危害性，仍不思努力進取獲取所需，漠視法令，為圖一己私利販賣毒品予他人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實屬不該，且犯後否認犯行，未見悔意，兼衡其販賣毒品之對象僅有一人、販賣數量、犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律；又按刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3立法理由參照）。為因應上開刑法之修正，毒品危害防制條例第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原條文第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（該條修正立法理由參照）。
2.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於供販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得之財物，應適用修正後刑法第38條之
1規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告為本案犯行所用之物，有相關通訊監察譯文在卷為憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又被告已取得證人陳家維交付之500元，雖未扣案，然因屬犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官張明道法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧文琦中華民國106年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────┬─────┬──────────────────┬──────┐│編號│通話時間│通聯對象A│通聯對象B│通訊監察譯文內容│卷頁│├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┤│1│99年7月1日凌晨│0000000000│0000000000│Ａ：你在那裡│100年度偵字│││2時22分20秒│證人陳家維│被告曾素凌│Ｂ：在家啊│第32122號卷││││││Ａ：你那邊有糖果嗎│一第270頁反││││││Ｂ：蛤│面││││││Ａ：糖果│││││││Ｂ：有啊，凱薩有沒有在你家│││││││Ａ：沒有│││││││Ｂ：你又不用這個│││││││Ａ：我學弟要的啦，不是我要的│││││││Ｂ：我想說你又不用│││││││Ａ：我怎麼可能用這個│││││││Ｂ：對啊，你怎麼會拿這個│││││││Ａ：沒有啦，我當兵的學弟│││││││Ｂ：哦，要怎樣的│││││││Ａ：蛤│││││││Ｂ：半張，1張│││││││Ａ：我過去再跟你講好了││└──┴────────┴─────┴─────┴──────────────────┴──────┘