裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第1902號刑事裁定
裁判日期：民國108年06月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第1902號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人林偉辰上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第927號），本院裁定如下：
主文林偉辰犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人林偉辰因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較受刑人所犯如附表編號2至4所示之罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決意旨、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條規定。
三、又「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣桃園地方法院103年度桃交簡字第721號刑事簡易判決、102年度矚訴字第3號刑事判決、本院107年度上訴字第1059號刑事判決、最高法院108年度台上字第399號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1、2），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號3、4），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑1年6月為下限，以宣告刑總和有期徒刑3年5月為上限），並參酌(1)如附表編號1至2所示之罪曾經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第2353號裁定應執行有期徒刑5月確定；(2)如附表編號3至4所示之罪曾經臺灣桃園地方法院以102年度矚訴字第3號判決應執行有期徒刑1年10月，嗣經本院以107年度上訴字第1059號判決上訴駁回，再經最高法院以108年度台上字第399號判決上訴駁回確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑5月、1年10月）之總和有期徒刑2年3月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年6月21日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國108年6月21日附表┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│不能安全駕駛致交通危│賭博│毒品危害防制條例│││險罪│（意圖營利聚眾賭博罪│（販賣第三級毒品罪）│││（吐氣所含酒精濃度達│）││││每公升0.25毫克以上而│││││駕駛動力交通工具罪）│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑4月│有期徒刑1年6月│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│民國103年2月3日│99年6月至9月間│99年5月3日│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方檢察署10│臺灣桃園地方檢察署10│臺灣桃園地方檢察署10││年度案號│3年度速偵字第1024號│0年度偵字第32122號等│0年度偵字第32122號等│├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│103年度桃交簡字第721│102年度矚訴字第3號│107年度上訴字第1059││實││號││號││審├──┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年3月27日│104年4月21日│107年10月9日（聲請書│││日期│││附表誤載為106年9月5││││││日）│├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│最高法院││定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│103年度桃交簡字第721│102年度矚訴字第3號│108年度台上字第399號││決││號││││├──┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定│103年4月21日│104年5月11日│108年2月27日│││日期││││├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得│是│是│否││易科罰金│││││之案件││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得│是│是│否││易服社會│││││勞動之案│││││件││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺灣桃園地方檢察署10│臺灣桃園地方檢察署10│臺灣桃園地方檢察署10│││3年度執字第7511號│4年度執字第7248號│8年度執字第3795號││├──────────┴──────────┼──────────┤││編號1至2業經臺灣桃園地方法院以104年度聲字│編號3至4業經臺灣桃園│││第2353號裁定應執行有期徒刑5月（聲請書附表│地方法院以102年度矚│││誤載為4月）確定（臺灣桃園地方檢察署104年度│訴字第3號判決應執行│││執更字第3175號，已執行完畢）│有期徒刑1年10月，嗣││││經臺灣高等法院以107││││年度上訴字第1059號判││││決上訴駁回，再經最高││││法院以108年度台上字││││第399號判決上訴駁回││││確定│└────┴─────────────────────┴──────────┘┌────┬──────────┐│編號│4│├────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││（販賣第三級毒品罪）│├────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年5月│├────┼──────────┤│犯罪日期│99年7月9日│├────┼──────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方檢察署10││年度案號│0年度偵字第32122號等│├─┬──┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院││後├──┼──────────┤│事│案號│107年度上訴字第1059││實││號││審├──┼──────────┤││判決│107年10月9日│││日期││├─┼──┼──────────┤│確│法院│最高法院││定├──┼──────────┤│判│案號│108年度台上字第399號││決├──┼──────────┤││確定│108年2月27日│││日期││├─┴──┼──────────┤│是否為得│否││易科罰金│││之案件││├────┼──────────┤│是否為得│否││易服社會│││勞動之案│││件││├────┼──────────┤│備註│臺灣桃園地方檢察署10│││8年度執字第3795號││├──────────┤││編號3至4業經臺灣桃園│││地方法院以102年度矚│││訴字第3號判決應執行│││有期徒刑1年10月，嗣│││經臺灣高等法院以107│││年度上訴字第1059號判│││決上訴駁回，再經最高│││法院以108年度台上字│││第399號判決上訴駁回│││確定│└────┴──────────┘