裁判字號：最高法院95年台上字第5375號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三七五號上訴人甲○○選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四０六二號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十二年度偵字第六０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業）部分：
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄二所示之犯行，因而維持第一審論處上訴人意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑六年七月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以銀元即新台幣九百元折算一日）之判決，並駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：(一)刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依新修正於民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原審於審判期日就有關作為判決基礎之證據，僅向上訴人、檢察官提示並告以要旨，並詢問上訴人及檢察官之意見，而未向上訴人之辯護人提示或告以要旨，亦未詢問辯護人之意見；又就原判決理由說明採為上訴人犯罪證據即偵字第六０六七號卷第二二頁至三四頁之網路「北部人聊天室」之密語對話內容（見原判決正本第十三頁），並未在審判期日向上訴人及辯護人宣讀或告以要旨，並令其辨認，剝奪上訴人之訴訟防禦權，而遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。
(二)刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審中曾有所主張或爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎；又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由敘明，上訴人否認有違反兒童及少年性交易防制條例媒介Ａ女性交易之情事，並辯稱：伊告訴君帥賓館櫃檯說，房間內之女子是伊女友，她在做非法交易的事，事後Ａ女不聽伊勸阻，和客人坐計程車離去。雖原判決說明：「經原審（第一審）指揮板橋分局派員至台北市君帥賓館調查結果，客人到賓館開房間休息三小時並未登記客人資料，僅住宿客人有登記，但資料僅保存半年，致已無客人之登記資料可提供，此有板橋分局九十四年一月十八日北縣警板刑字第0000000000號函可稽，若證人Ａ女與客人只是去開房間休息並為性交易，應未登記客人資料，縱該客人係住宿過夜，然因迄今已超過半年而無從調閱君帥賓館自九十二年二月一日起至同年三月十八日止之住宿紀錄，即無從查知被告（即上訴人）所稱上情之日期為何，而無從確認當日君帥賓館之女服務生究係何人，即無從傳訊其到院作證」等語（見原判決正本第十六頁至第十七頁）；似謂因無從查知Ａ女何日在君帥賓館為性交易，而無法查知君帥賓館之服務生為何人，致無從傳訊。惟依原判決事實欄之記載，上訴人係自九十二年二月十日離職後，即與Ａ女相偕南下嘉義，同居數日後北上，兩人係在台北市及台北縣板橋市各賓館同居期間媒介Ａ女為性交易，迄同年三月十八日被查獲止，雖上開板橋分局九十四年一月十八日函覆第一審法院稱投宿客人之資料只保留半年等語；但君帥賓館之櫃檯人員是否逐日異動？是否因此不能確定住宿日期即不能查知君帥賓館當時之服務生或櫃檯人員係何人以供傳訊？原判決並未說明其判斷之依據，遽謂已無可查考，即有判決不備理由之違誤。且依卷內資料，第一審法院依上開板橋分局函內容係依據其檢附君帥賓館之櫃檯 陳佩焄 之查訪紀錄（見第一審卷㈡第一四八頁及第一五一頁），但該陳佩焄自陳係九十三年六月始任職該君帥賓館，則其是否知悉未到職前君帥賓館之住宿登記情形？而上訴人與Ａ女於上開九十二年二月十日之後至同年三月十八日君帥賓館之櫃檯人員是否確實已不可考？均非無疑。第一審雖加查證，但內容尚未明瞭，原判決即行採為不利上訴人之事證，即嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回之原因。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業犯規定，已於九十五年五月五日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，案既發回，應注意比較適用。
二、上訴駁回（即對未滿十四歲之女子為性交罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人於上訴書狀均未聲明僅對原判決關於違反兒童及少年性交易防制條例部分聲明上訴，應視為對原判決關於對未滿十四歲之女子為性交罪部分亦提起上訴。惟上訴人對未滿十四歲之女子為性交罪部分，不服原審判決，於九十五年五月八日提起上訴，但上訴書狀內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等此部分上訴自非合法，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二日
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