最高法院95年度台上字第5349號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5349號刑事判決

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三四九號上訴人甲○○選任辯護人 李振林 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一八０五號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三一、五五二五、偵緝字第二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：本件原判決認定上訴人甲○○未經主管機關許可，在不詳時間、地點，自不詳姓名者取得如原判決附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍、改造八厘米手槍各一支，自民國九十三年十二月初某日起，放置於台北縣新店市○○街○號二樓二０一室其租住處，而未經許可無故持有之。嗣於九十三年十二月十六日下午六時四十分許，警察在台北縣新店市○○街○號前查獲 楊文明 持有土造子彈九顆，繼經楊文明，並偕同屋主 呂明俊 ，帶往上訴人之上開住處，在該址屋內天花板中，查獲上訴人持有之上開可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝及非屬槍砲彈藥主要組成零件之九０手槍玩具金屬滑套一個、白色粉末四小包（經鑑驗結果為葡萄糖）。上訴人嗣於九十四年年一月二十四日，在台北縣新店市○○街○○○巷口，為警查獲，當場並扣得其所有之第二級毒品安非他命（涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）等情。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有槍枝部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。
惟查：（一）、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於同法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第一百五十八條之三亦定有明文。原判決理由二、(二)─⑶，援引第一審共同被告楊文明於警詢、偵訊時所為扣案槍枝係上訴人所有之供述，資為認定上訴人非法持有槍枝之主要論據，然業經第一審判決確定之共同被告楊文明，對上訴人涉犯之本案而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，原判決就其於審判外之警詢、偵訊時所為關於本案之上開陳述，究如何符合傳聞之例外規定而得作為證據，未置一詞，遽採為不利於上訴人之證據，已難謂為適合。又楊文明於偵訊中為該等證言時，檢察官並未依法於訊問前或訊問後命其具結，偵訊筆錄復未載明不得令其具結之原因，該項證言即因欠缺程序上之法定要件，而難認係合法之證據資料，原審採為判決基礎，亦有違背證據法則之違法。（二）、搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押，刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，並非法定程序原則之例外，自應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。而依該規定，同意搜索須經受搜索人自願性同意，故除同意必須出於自願外，同意之人並須係受搜索本人或對受搜索之場所有管領權之人而具備同意權限者，始可認已合於法定程式。原判決採用扣押之改造槍枝二支為論罪之證據，按諸警詢、偵查卷內並無搜索票，卷附九十三年十二月十六日該手槍扣押筆錄所載之執行處所為「台北縣新店市○○街○號二樓二０一室」，受執行人為「扣押物持有人楊文明」，執行依據為「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，於該筆錄上簽名之人為「受執行人」楊文明、「在場人」呂明俊（警詢卷第十一頁），然依上開受搜索場所之房屋租賃契約書所載，該屋由呂明俊出租予 張鎔薰 ，租期自九十三年十二月一日起至九十四年十一月三十日止，上訴人並陳明該址由其女友張鎔薰出名為其承租後，由其租住（警卷第九頁背面、第三十至三十二頁、第一審卷第三十四頁背面），則本件搜索扣押當時，楊文明似非居住上開房屋而對該屋有管領權之人，其是否有權同意警察對該處進行搜索？依其同意而執行之本件搜索扣押程序，是否符合上述無令狀搜索之要件？均尚欠明瞭，此與該扣押槍枝是否違背法定程序取得之證據、有無證據能力等待證事項之認定至有關係，乃原判決對此未詳予調查說明，遽採為斷罪資料，亦有判決理由不備之違背法令。（三）、原判決援引公訴人當庭提出之通訊監聽譯文，以上訴人於案發後，要求證人 周福 承認扣案槍枝為其所有，因認周福於第一審供稱該槍枝係其本人所有云云，純屬附和上訴人之詞，而摒棄不採。然依原判決所引之上開譯文，上訴人於電話中稱：「還有另外一件事情，就是昨天出事，我們等楊文明回來商量」，周福答：「我已經知道了」，上訴人稱：「已經知道了怎麼說」，周福答：「講我而已」，上訴人稱：「說你，哪有可能你…， 周聰明 也不知道你住那裡…」，周福稱：「那現在辦他（指楊文明）持有…」，上訴人稱：「持有子彈嗎？那兩支鐵（指扣案槍枝）呢？我剛有回去家裡看，知道嗎？家裡沒完全搜到，只有放那個鐵的，板掀起來而已…」等語，觀其內容，似尚難推知上訴人有要求周福供認槍枝為其所有之意思，原判決此部分認定，亦與卷存證據不符，而有證據上理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有發回更審之原因。
二、駁回（竊盜）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑法第三百二十一條第一項之竊盜罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第二款分別定有明文。本件上訴人因竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。上訴人被訴踰越安全設備竊盜部分之犯行，原判決係依刑法第三百二十一條第一項第二款論處罪刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
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