裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第233號民事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第233號原告即反訴被告詠益富工程有限公司法定代理人 楊子瑛 訴訟代理人 龔君彥 律師複代理人 黃于庭 律師
沈庭安 被告即反訴原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 洪龍華 訴訟代理人張權律師複代理人 林永瀚 律師
馮浚銓 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰零玖萬肆仟叁佰零貳元，及自民國一百年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零玖萬肆仟叁佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被告即反訴原告法定代理人原為 曾竹生 ，嗣於訴訟中變更為洪龍華，而由其聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、行政院國軍退除役官兵輔導委員會函附卷為憑【本院4卷（下稱4卷）第291-292頁】，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、本訴部分：
壹、原告起訴聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）14,311,067元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行（1卷第19頁），而主張下情：
被告標得臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）所招標之「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）」（下稱系爭工程），被告與衛工處並於民國96年9月5日訂立系爭工程之採購契約，嗣被告將系爭工程委由訴外人茂捷工程公司（下稱茂捷公司）承攬施作，並於96年10月8日訂立「系爭工程A標雇工協辦工程（台北）96-8-4」承攬契約（下稱系爭契約），且由原告擔任系爭契約連帶保證廠商之一。然茂捷公司擅自減省工料及工程進度嚴重落後19.43%，而遭被告依系爭契約第4條第1款、第3款解除契約，並同時指示原告於97年12月3日進場接替施作茂捷公司未完成之全部工程。原告僅係居於履約保證廠商之地位，非系爭契約當事人，依系爭契約第12條第6項約定，兩造須先訂定合約，原告始負繼續完成系爭契約之權利義務，非謂原告當然概括繼受系爭契約上一切權利義務，故原告不受系爭契約第12條第7項承受茂捷公司扣款約定之拘束，是被告不得自原告所請求之承攬報酬扣除原告進場施作前應歸責茂捷公司所生之品管及勞安扣款。又原告並非系爭契約當事人，是被告引系爭契約第14條第9款，於98年9月16日解除兩造間承攬關係，並不合法，原告已施作完成第12期中段至第19期、第23期之工程，應可向被告請求給付此部分工程款與系爭工程物價調整款合計23,250,007元。至被告抗辯：原告於結算協調會同意材料費用、品管及勞安、789萬元消費借貸之利息、原告施工缺失委由第三人修復之扣款云云，惟該次會議原告法定代理人簽名僅係簽到，並未同意扣款，且系爭契約應為「包工不包料」之承攬類型，及被告與正宜塑膠有限公司（下稱正宜公司）訂購物品合約付款辦法，可知材料費用由被告負擔，故被告不得逕自原告系爭契約報酬扣除該費用，至原告員工 戴維成 未經原告授權，自無同意扣款之權限；而被告並未指出品管及勞安扣款單證扣罰原因及日期，難認與原告施作系爭工程有關，且縱認原告應負擔品管及勞安扣款，則被告使用人即監造單位亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）指示、監督亦有疏失，故應依民法第217條減免扣款金額；又789萬元為工程款預付，兩造未就此成立消費借貸合意，自無加計利息可言；被告未依系爭契約第14條第8款，定瑕疵修補相當期限，先合法催告原告修補瑕疵，即逕行雇工修復所支出之費用，自不得向原告請求償還，且此費用，已罹民法第514條第1項規定所定1年時效而消滅，是原告可請求之工程款合計為23,250,007元，扣除原告所不爭執之被告3.5%管理費424,528元、挖壞自來水管水費5,968元、臨時人員薪資224,148元，原告仍得請求22,595,363元，爰於上開範圍內，依承攬契約法律關係請求被告給付14,311,067元及法定遲延利息。
貳、被告則聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（1卷第88頁），而以下詞置辯：
一、原告為系爭契約之連帶保證人依約接辦系爭工程，依系爭契約第12條，即應概括承受茂捷公司對系爭工程之權利義務，並受系爭契約之拘束，無須另行換約。原告於97年12月3日進場施作系爭工程，於98年9月16日離場，估驗請款期別為第12期至第19期，然因系爭工程估驗請款自第12期開始至第22期止，均因未達招標機關衛工處計價標準而予零估驗計價，而拒絕給付估驗工程款，故被告未取得第12期至第22期工程估驗計價款。而衛工處於98年11月30日第23期就原告施作進行估驗計價，認定前述零估驗計價期間全部工程款為13,907,973元，並扣除5%工程保留款695,399元、原告施作期間之品管勞安扣款1,083,191元，最終核發12,129,383元予被告。然上開12,129,383元，加計物價調整款1,048,940元，再扣除被告管理費424,528元、正宜公司材料款3,267,218元、臺灣 米思 工業有限公司（下稱米思公司）材料款304,920元、紓困借款7,890,000元、借款利息380,428元、鈞院100年度北建簡字第24號判決給付利榮建設工程有限公司（下稱利榮公司）364,652元、挖壞水管水費5,968元、鴻達自來水承裝工程有限公司（下稱鴻達公司）回填查證改修費用1,710,950元、臨時人員薪資224,148元後，原告反積欠被告1,394,489元，故被告自不負何給付義務。
二、系爭工程之工程款應再加計物價調整款1,048,940元，及應扣被告管理費424,528元、鈞院100年度北建簡字第24號判決給付利榮公司364,652元、挖壞水管水費5,968元、臨時人員薪資224,148元，原告並不爭執，現就上述一、原告所爭執之扣款部分，詳敘如下：
㈠品管、勞安扣款1,083,191元：
原告施作系爭工程期間有品管、勞安設置之缺失，被告自得依系爭契約第22條第2項、民法第227條、第495條請求原告賠償；況原告於101年4月10日系爭工程結算協調會議，已同意此扣款，戴維成與原告法定代理人楊子瑛為母子，戴維成於施工期間已多次代表原告與被告聯繫溝通，應認其已得 楊某 授權，且楊某於該次會議亦全程在場，亦無何反對意思表示，縱認戴維成未得原告授權，戴維成簽名行為亦構成表見代理，而對被告發生效力。
㈡被告給付予正宜公司材料款3,267,218元及米思公司材料款304,920元：
被告將系爭工程分為施工與材料兩部分，分尋協力廠商，正宜公司及米思公司即供應系爭工程材料之材料商，原告則為負責施工之協力廠商，而衛工處給付之工程款係使用材料數量與施工數量之總和，是正宜公司材料款3,267,218元及米思公司材料款304,920元，自應由衛工處給付之工程款內扣除。況原告於101年4月10日系爭工程結算協調會議，已同意扣除米思公司材料款304,920元。至原告主張其自行向米思公司採買工程材料云云，然原告於施作系爭工程之同一時間，另有承攬衛工處之其他工程，故上開原告與米思公司】材料款，與系爭工程無涉。
㈢紓困借款7,890,000元及利息380,428元：
原告進場施工時，因衛工處均零估驗計價而未給付工程款，原告因而於98年1月13日、同年2月4日，2次向被告請求紓困借款582萬元、207萬元，共計789萬元，並同意支付週年利率5%計算之利息，是兩造間有成立消費借貸合意，被告自得依兩造間消費借貸合意、民法第474條，請求被告返還上開借款及利息。
㈣鴻達公司改修費用1,710,950元：
原告多處施工品質不良，遭業主衛工處要求改修，原告違約離場後，被告乃委請鴻達公司就缺失進行回填查證及改修，因而支付該公司1,710,950元，被告自得依系爭契約第14條第8項請求原告賠償；況原告於101年4月10日系爭工程結算協調會議，已同意此扣款。
參、兩造不爭執事項：
一、被告標得衛工程處所發包之系爭工程，於96年10月8日與茂捷公司訂立系爭契約，並由原告擔任連帶保證人，有系爭契約書在卷可稽【本院100年度司促字第14048號卷（下稱司促卷）第3-33頁】。
二、被告以可歸責於茂捷公司擅自偷工減料及工程進度嚴重落後
19.43%為由，依系爭契約第4條第1款及第3款解除契約，並依系爭契約連帶保證約款，於97年12月1日以存證信函，通知原告於97年12月3日進場接替未完成之工程，原告即於同日進場施作，有存證信函在卷可稽（1卷第29-30頁）。
三、被告於98年9月11日以存證信函，通知原告有施工不符之處，並請其說明答覆，又於同年月18日以存證信函知原告自98年9月16日起解除系爭契約，有存證信函存卷為徵（1卷第26-28頁、4卷第32頁）。
四、業主衛工處於97年11月30日辦理第11次估驗計價後，自第12次估驗（估驗日期97年12月31日）至第22次估驗（估驗日期98年10月31日）期間停止估驗計價，至98年11月30日始辦理第23次估驗計價，該次業主估驗金額為13,907,973元，有業主估驗計價明細表附卷足參（1卷第105-159頁）。
五、業主第23次估驗計價之施作數量（1卷第156-159頁），係原告於97年12月3日進場至98年9月18日止所施作，而原告本件請求之工程款為前述施工期間所施作者，有兩造書狀在卷可稽（本院4卷第91、112頁）。
六、被告應給付原告物價調整款1,048,940元；原告應給付被告
3.5%被告管理費424,528元、紓困款項7,890,000元、本院100年度北建簡字第24號判決給付利榮公司工程款364,652元、挖壞水管水費5,968元、臨時人員薪資（ 趙光華 ）224,148元（詳附表）。
七、系爭契約所附契約明細表不含材料費，僅單純為施工（僱工）費用，有兩造書狀存卷為證（4卷第91、113頁）。
肆、本院判斷：原告主張其僅係履約保證廠商地位，非當然概括承受系爭契約而受其全部約款之拘束，故被告不得執系爭契約第12條第7項抗辯原告應繼受茂捷公司之扣款；被告對此則辯以：原告應受系爭契約約款之拘束，是於茂捷公司期間所生扣款，亦應自原告報酬內扣除；扣除上述各該扣款，原告無何工程款得資請求，是本件首應審究者為：原告依約是否應繼受茂捷公司之扣款；材料款應否自原告報酬扣除；被告其他抵銷扣款抗辯有無理由，以計出原告所得請求承攬報酬額，爰分敘如下：
一、㈠依卷附系爭契約第12條第7項：「乙方（即茂捷公司）如
無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完工時，經甲方（即被告）通知仍未能於期限內全部改善，甲方得主動通知乙方終止合約，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款，均即轉讓予接辦保證人承受之」（司促卷第9頁），而系爭契約業經原告所簽認，有契約文件存卷為參（同卷第17頁），原告自應受該約款之拘束，是系爭契約既已約明茂捷公司上開權利及義務，悉轉讓予接辦之連帶保證人即原告承受，是原告自接獲被告通知並進場施作系爭工程時起，即繼受上開契約所定權利及義務，是原告主張僅居於履約保證廠商地位，不受此約款拘束，不得自原告報酬內扣除扣款云云，顯與原告所簽認之系爭契約不符，依約洵屬無據，自不可採。
㈡原告雖主張：依系爭契約第12條第6項，兩造須先訂定合
約，伊始負繼續完成系爭契約之權利義務，非謂伊當然概括繼受系爭契約所有權利義務，故不受系爭契約第12條第7項承受茂捷公司扣款約定之拘束云云。惟查，系爭契約第12條第6項：「乙方在履約本合約過程中，如因重大變故無法繼續營業時，於取得該相關機關提供之證明，經甲方確認無誤後，得依乙方及其全部履約保證人共同申請，由其履約保證人之一繼承本合約的權利義務責任，經結算後另訂合約繼續完成本合約」（司促卷第8頁），可知該條項另訂合約之適用要件如下：茂捷公司因重大變故無法繼續營業、經被告確認、茂捷公司及全部履約保證人共同申請、履約保證人之一繼承系爭契約之權利義務該履約保證人與被告結算，惟此與被告本件係依系爭契約第12條第7項，因可歸責茂捷公司之偷工減料及工程進度嚴重落後，而終止系爭契約，乃通知原告接辦一節迥異，本件並非茂捷公司有重大變故無法繼續營業之情，自無適用系爭契約第12條第6項餘地，兩條項適用規範情形既顯相異，是原告執系爭契約第12條第6項另訂合約之約定謂己不受第12條第7項約款之拘束，自無可採
二、㈠查被告並不爭執應給付原告自97年12月3日進場施工至98
年9月16日止所施作系爭工程之工程款，而依系爭契約第5條第2、3項：「㈡各項目之費用明細表詳見標單。㈢按實際工作驗收數量結算」，及第8條第2項：「估驗款以下方式擇一：依照甲方業主契約規定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入甲方帳戶後再行核付工程款予乙方」（司促卷第5-6頁），可知系爭工程之估驗計價方式，係以原告實際施作數量，依詳細價目表所列各工項之單價以計算各期估驗款。惟被告嗣與茂捷公司合意變更工程款之計價方式，改以被告與業主衛工處間契約詳細價目表所估驗計價之金額，扣除給付予被告之3.5%管理費及應付材料廠商之材料款後，剩額始為茂捷公司所得請求之工程款數額一情，有衛工處與被告間第3期估驗計價單、被告與茂捷公司間第3期估驗計價單在卷為徵（4卷第117-118頁）。而原告就系爭工程款之計價方式，應以被告與業主衛工處間契約所估驗計價之金額，並扣除應給付予被告之3.5%管理費，並不爭執，僅主張不得扣除材料款（4卷第92頁）。
惟被告向衛工處承攬系爭工程後，將之區分為工程施作、材料兩部分各分包予不同廠商，其中施作即分包予茂捷公司，材料則分包予米思公司及正宜公司，而依系爭契約所附契約明細表可知，承攬報酬不含材料費，僅為單純施作費用一情，此為兩造所不爭（3卷第262頁、4卷第11-12、
91、113頁），且有系爭契約、訂購物品合約附卷為佐（司促卷第3-21頁、4卷第270-273頁），足認系爭契約為包工不包料之承攬，而被告與衛工處間承攬契約之詳細價目表所定工程款，係含施作及材料兩部分之款項，兩造雖合意依被告與衛工處之估驗計價金額以計算原告承攬報酬，除應扣除兩造不爭執之3.5%管理費外，依系爭契約為包工不包料之承攬契約精神，自應扣除材料費用，因系爭工程材料係由米思及正宜公司而非原告所供應，是原告依系爭契約及所附契約明細表，自無由請求材料部分之工程款，是原告主張不應扣除材料費用云云，殊非可取，是本件原告所得請求之承攬報酬數額，應依被告與衛工處間契約詳細價目表估驗計價之金額，扣除應給付予被告之3.5%管理費，及應付米思公司、正宜公司材料款之餘額，始為原告得請求之金額。
㈡米思公司：
1.卷附兩造於101年4月10之工程結算協調會議紀錄決議明載：「研討事項第一、二、三、四、五項，詠益富公司（即原告）均予同意簽認」（3卷第240頁），而研討事項第五項記載：「詠益富公司款項部分：5.米思公司材料款304,920元」，且原告公司員工戴維成緊鄰該第五項研討事項內容旁緣，親自簽名並書寫「同意」二字（3卷第243頁），足證原告確同意扣除上開材料款；次以原告於該次會議有楊子瑛及其子戴維成出席與會，倘楊子瑛未授權戴維成於該研討事項旁簽名並書寫同意二字，僅居於原告公司員工地位之戴維成，焉敢無視或悖逆其母即原告法定代理人之上級主管意見，單擅率意決定同意扣款一事，況楊子瑛於斯時亦在場，又豈會任由戴維成貿然簽寫上揭文字，而未予阻止或甚於會議中即時表示異議或不同意見，足證戴維成確經原告授權，是原告主張楊子瑛簽名僅有形式上出席意義，楊某未授權 戴某 簽署文件，故戴某之簽署，對原告不具拘束力云云，顯悖於上述事證，委無可採，是原告既於該次會議同意扣除米思公司材料款304,920元，故被告抗辯原告報酬應扣除該款等語，自屬有據。
2.原告復主張曾代被告墊付米思公司材料款444,520元，是被告不應再扣材料費云云，並提出請款單及付款單據為證（4卷第49-59頁）。惟查，兩造既合意以業主估驗計價金額計算原告所得請求之工程款，而業主估驗計價金額含施作及材料兩大費用，原告既僅負責系爭工程之施作，自僅能請求業主估驗計價金額內屬施作之工程款，而不得請求業主估驗計價金額內之材料款，故原告以代墊米思公司材料款為由，主張業主估驗工程款不應再扣材料費云云，與原告所繼受之系爭契約係「包工不包料」承攬類型，承攬報酬係施工費用之契約精神不符，依約無據，自無足取。
㈢正宜公司：
查原告施工期間由正宜公司所供應系爭工程之材料金額為3,363,258元，有卷附被告所提97年12月至98年6月對帳明細表、對帳明細單、出貨單足憑（5卷第5-91頁），且原告並不爭執該出貨單所載之現場簽收人員為原告人員（5卷第136頁），堪徵正宜公司確有供應前述對帳明細表所載數量及金額之材料予原告施工。而被告已自承正宜公司僅請領3,267,218元材料款（5卷第129頁），有該公司開立予被告之統一發票在卷足憑（4卷第174頁），是應扣除正宜公司材料款金額為3,267,218元，故被告抗辯應扣正宜公司材料款3,267,218元，應屬可採。至原告主張：依被告與正宜公司訂購物品合約付款辦法，約定於該訂購合約約定之數量上限內，由被告負責核付，逾合約數量上限者，始由協力之承包廠商負付款之責，而被告給付予正宜公司金額，並未逾被告與正宜公司所定契約總額，是該材料費應由被告負擔付款之責，不得自原告請領之工程款項扣除材料款云云。惟查：
依債之相對性原則，原告自不得執他人間即被告與正宜公司間之契約條款，於兩造間契約關係有所主張，是原告依被告與正宜公司間前述付款辦法主張被告不得再扣除材料款云云，依法依約均屬乏據，自不足採；末細閱被告與正宜公司之訂購物品合約付款辦法：「分批交貨、分批驗收，合格後俟業主估驗款撥到後再行核付，惟其數量概依本中心（即被告）業主驗收結算數量為上限，如有超用；概向本中心協力商（即原告）清算請款，乙方（即正宜公司）不得有異議」（3卷第272頁），依此辦法客觀文意解釋，復參酌系爭契約承攬報酬係限於施工費用不含材料費用之約定，尚難認該辦法有何原告所得請求之報酬不得自業主估驗計價款扣除材料費用之意，是原告曲解上開辦法文意所為此部分主張，應無足憑。
㈣原告雖主張扣除品管及勞安費用後，其可請求工程款為22
,201,067元云云，並提出原證3、4第19期之估驗計價單及估驗詳細表為證（1卷第31-37頁）。惟細核卷附原告該估驗計價單及估驗詳細表，僅係原告單方自行製作之表單，並無被告、監造單位、業主之簽認，自難率憑該表單所載估驗計價金額，即認屬原告已完成工程之金額。而本院向衛工處函詢系爭工程之歷次估驗明細，經衛工處函覆：系爭工程第12期至第19期（期間：97年12月31日至98年7月31日）估驗計價係辦理零估驗，第12期至第22期估驗計價單均無估驗金額之記載，係採零估驗方式辦理，直至98年11月30日始再進行第23期估驗計價金額，此有衛工處第12至23期估驗計價單及明細表在卷可稽（1卷第109-159頁），又該第23次估驗計價明細表所載估驗施作數量，為原告於97年12月3日進場至98年9月18日止所施作者，為兩造所不爭（4卷第91、112頁），堪認第23期估驗計價明細表所載工項之數量及金額，即係原告所承攬施作之工作數量及金額，故原告得請求之報酬數額應以第23期估驗計價明細表所載金額13,907,973元計算，扣除應給付予被告之3.5%管理費424,528元，及材料款3,572,138元（米思公司：304,920元+正宜公司：3,267,218元=3,572,138元），計出原告得請求之報酬為9,911,307元（13,907,973-424,528-3,572,138=9,911,307），再加計兩造所不爭之被告應給付原告之物價調整款1,048,940元，計出原告得請求之報酬為10,960,247元（9,911,307+1,048,940=10,960,247）。
三、被告其他款項之抵銷抗辯：㈠第23期估驗工程保留款695,399元：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查被告並未陳明與原告間之系爭契約究有何約定或法律規定抑或兩造合意約明對原告享有保留款695,399元債權，則被告抗辯：因遭衛工處扣抵保留款695,399元，故原告報酬，亦應扣除此款項云云，依法依約尚屬乏據，是其此抵銷抗辯，自無可採。
㈡遭衛工處扣罰之品管、勞安1,083,191元：
1.被告就此提出繳納予業主之扣罰款單據存卷為證（3卷第268頁）。經本院就本項扣款函詢衛工處說明，經該處覆函謂：本項扣款包含勞安及品管扣款611,910元、施工照片扣款120元、FRP管（按：FRP管應為FRP水溝格柵蓋板，衛工處誤載為FRP管）檢查不合格追討利息39,251元、按月扣5%品管費用431,910元，此有該處102年9月11日北市工衛北字第00000000000號函及檢附相關扣罰函文、查核表在卷足憑（5卷第93-112頁）。而被告自承上開FRP格柵蓋查驗不合格之材料，係被告材料供應廠商米思公司所供應（5卷第129-130頁），且有被告所提卷附FRP格柵蓋板之出貨單及付款單據單據可稽（5卷第133-134頁），而原告既僅負責將被告所提供之FRP格柵蓋板材料安裝於現場，而不負供料義務，是FRP格柵蓋板材料經衛工處查驗不合格而扣品管費用43,191元及追討利息39,251元（5卷第95頁正反面、第109頁），自不可歸責原告，故被告此部分抵銷抗辯金額計82,442元（43,191+39,251=82,442），洵無足採。至97年7月至98年11月之勞安及品管扣款568,719元（611,910-43,191=568,719）、施工照片扣款120元、98年1月至10月品管費用扣款431,910元部分，均係系爭工程第23期估驗計價前之扣款金額，係茂捷公司及原告施作系爭工程期間所生，而茂捷公司施工期間之扣款依系爭契約第12條第7項，已轉讓予連帶保證人即原告承受，前已論述綦詳，是原告主張茂捷公司施工之瑕疵扣款與其無關，被告不得自原告報酬內扣除云云，依約無據，並不可採。而本院細核衛工處檢送卷附上開扣罰依據之函文及查核表暨檢送扣罰資料，已詳載扣罰原因及扣罰日期，應信為真實，是原告空言被告所提品管、勞安扣款證據非真實，被告未指明扣罰原因及日期，不應扣罰云云，自無足採，此部分扣款依系爭契約屬原告所應負責，故被告抗辯應抵銷1,000,749元（568,719+120+431,910=1,000,749），為有理由，逾此範圍之抵銷抗辯，則不足採。
2.原告復主張於98年3月20日業改善茂捷公司所遺工程缺失，被告不應扣款云云，惟查，品管及勞安罰款，係因茂捷公司及原告施工期間因違反品管及勞安相關約定，當下即遭扣罰之款項，而渠等遭扣罰款後，茂捷公司及原告依約仍應就遭扣罰之品管及勞安缺失進行改善，是品管及勞安扣罰款與原告嗣已否改善缺失係屬二事，故原告主張缺失已改善不應扣款云云，自非可取。
3.原告另主張：被告指派亞新公司為系爭工程之監造單位，該公司即屬被告民法第224條使用人，該公司監造原告施作工程內容表示無誤，則品管及勞安部分對被告以言即無瑕疵，自不應扣款；縱認品管及勞安有瑕疵須扣款，此屬亞新公司指示、監督有過失，被告依民法第217條與有過失而應減免原告扣款金額云云。惟查，亞新公司為業主衛工處所委請之監造單位，有監造週報表、公共工程監造日報表在卷足憑（3卷第2-3頁），該公司顯非被告所指派而非被告之使用人，原告主張亞新公司係被告指派之使用人，應依民法第217條減免扣款金額云云，並非可採。又原告並未提出亞新公司監造時，曾表示原告施作內容無誤或無瑕疵之證據，是原告執此謂不應扣款云云，即難憑信。
㈢借款利息380,428元：
卷附被告所提原告於98年1月13日、同年月2月4日2次向被告出具之陳情書明載：請貴中心（即被告）財務協助支援紓困582萬元、207萬元，本公司同意支付利息以年利率5%計算（582萬元之利息費用一年共29萬1000元，每月利息2萬4250元，每日利息797.26元；207萬元利息費用一年共10萬3500元，每月利息8625元，每日利息283.56元），檢附切結書如後，敬請貴中心同意撥款，及各於同日所檢附之切結同意書均陳稱：急需貴中心財務支援紓困582萬（含稅）、207萬（含稅），協助本公司財務窘困，支付部分人工薪資及主要施工材料，並繼續施工將進度持平趕上。向貴中心紓困之582萬元，本公司切結同意支付利息以年率5%計算，利息費用一年共29萬1000元，每月利息2萬4250元，每日利息797.26元；向貴中心紓困之207萬元，本公司切結同意支付利息以年率5%計算，利息費用一年共10萬3500元，每月利息8625元，每日利息283.56元，特立本切結同意書為憑，敬請貴中心撥款（3卷第275-278頁），依上開原告向被告所出具之陳情書及切結書之文字客觀文義解釋，已明示原告係因短期資金週轉之需求，乃向被告提出582萬元、207萬元並支付利息之消費借貸要約，被告並悉數交付合計789萬元，是兩造間係成立消費借貸無訛，原告主張789萬元係「工程預付款」云云，核與陳情書及切結書明示之客觀文義文義不符，其單方所為曲義解釋，自無足採；況依前述101年4月10日系爭工程結算協調會議之研討事項第五項記載：「詠益富公司款項部分：1.中心紓困墊借7,890,000元，紓困墊『借款』利息380,428元」，該文字旁緣尚有經原告授權之戴維成並書寫「同意」二字（3卷第243頁），既明載為「借款」利息，足證789萬元為借款，原告並於該次會議同意借款利息380,428元應自工程款中扣除，其自不得嗣於臨訟始辯稱：789萬元為工程預付款，無需支付利息云云；末酌以系爭契約第8條第1項已約明：「本工程無預付款」（司促卷第6頁），是原告主張789萬元為工程預付款云云，依法委屬乏據，而不可採，是被告依上開原告所書立之切結書、同意書及會議記錄，抗辯應抵銷利息380,428元，肯屬有據。
㈣鴻達公司改修費用1,710,950元：
按民法第493條規定所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年臺上字第2298號判決意旨參照）。依系爭契約第14條第8項：「乙方如有施工進度落後、施工品質不良等因素，經甲方人員勸阻或通知改善無效，除不予估驗計價外，甲方得自行派員進場施工，所需費用概由乙方工程款中扣抵」（司促卷第10頁），是被告得自行修復者，限於原告未於被告所定相當期限內修復或經被告勸阻無效，基此，被告倘未定相當期限合法催告被告修復，其逕行決定僱工修復之費用自難歸由原告承擔，而被告已自承未通知原告進場修繕（4卷第115頁），則依民法第493條規定，被告不得請求原告給付修補瑕疵所支出費用，又被告並未舉證原告曾經其勸阻而無效，是被告就鴻達公司修繕費用1,710,950元抵銷抗辯，依法依約均屬無由，即非可採。
㈤被告之抵銷抗辯就借款7,890,000元、本院100年度北建簡
字第24號判決給付利榮公司之364,652元、挖壞水管水費5,968元、臨時人員薪資224,148元、品管及勞安扣款1,000,749元、借款利息380,428元，合計9,865,945元（110,960,247-7,890,000+364,652+5,968+224,148+1,000,749+380,428=9,865,945），應屬可採，逾此部分之數額，則不足採。
㈥綜前所述，原告得請求工程款金額為10,960,247元，扣除
被告抗辯之抵銷金額9,865,945元，得請求被告給付1,094
,302元（10,960,247-9,865,945=1,094,302，詳附表），故原告依承攬契約法律關係，請求被告給付1,094,302元，及自支付命令送達（即100年7月22日）翌日（即同年月23日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無由，應予駁回。
丙、反訴部分：
壹、查反訴原告所請求反訴被告給付之積欠費用，係為反訴原告主張之各項扣款與反訴被告本訴請求之工程款相互扣抵後之餘額，經核係與本訴標的即承攬關係相牽連，依民事訴訟法第260條第1項規定，其反訴為合法。
貳、實體部分：
一、反訴原告起訴聲明：1.反訴被告應給付反訴原告1,394,489元，及自民事答辯㈢暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行（3卷第259-260頁），而主張：
系爭工程結算結果，反訴被告尚欠反訴原告1,394,489元，反訴被告無法律上原因而受上述利益，致反訴原告受損害，爰依民法不當得利規定，請求反訴被告給付如首揭聲明所示。
二、反訴被告則聲明：1.反訴原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（4卷第266頁），而以下辭置辯：
反訴被告就系爭工程得向反訴原告請求工程款及物價調整款合計為23,250,007元，扣除反訴被告所不爭執之反訴原告3.5%管理費424,528元、挖壞自來水管水費暴增5,968元、臨時人員薪資224,148元，反訴被告仍得請求22,595,363元，故反訴原告之訴無理由。
參、本院判斷：反訴原告請求之各項扣款金額，經與反訴被告於本訴請求之工程款為抵銷後，已無餘額得向反訴被告請求，前於本訴部分論述甚詳，故反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付1,394,489元，及自民事答辯㈢暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
丁、本訴原告雖聲請傳喚亞新公司現場監造人員以證明係本訴被告確有指派亞新公司為系爭工程之監造單位云云（4卷第12-13頁），惟該公司並非本訴被告，而係業主衛工處委由亞新公司監造，已如前述，是無傳喚亞新公司之現場監造人員證明之必要。本訴原告另聲請傳喚 邱振峰 以證明其所完成之工程款金額為34,330,450元云云（4卷第13頁），惟本訴原告所完成工程之數量及金額，應依業主核定之第23期估驗計價明細表所載金額為準一情業臻明確，自無再予傳訊邱振峰之必要。本訴原告復聲請戴維成、 柯維量 、邱振峰以證明系爭工程為包工不包料，且無相關扣款事實存在云云（4卷第29-30頁），惟系爭契約屬包工不包料之契約為兩造所不爭執，自無傳訊證人必要，而扣款存否一節，業經本院審酌兩造所提前述證據認定事實如前，此部分事實已係明確，亦無再予傳訊戴維成、柯維量、邱振峰之必要，故本院認本訴原告前述調查證據之聲請均無必要性，乃予駁回。
戊、本反訴原被告所提其餘攻擊、防禦方法及立證，經核於判決結果無影響，爰未逐一論述，附此敘明。
己、本訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。至本訴原告敗訴部分之假執行聲請及反訴原告之假執行聲請，均因訴之駁回而失附麗，故併予駁回。
庚、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年1月29日
民事第五庭法官陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月29日
書記官康翠真