裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決95年度簡上字第23號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 王世宗 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國95年2月27日本院埔里簡易庭94年度埔簡字第49號簡易判決提起上訴，本院於民國96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟玖佰拾壹元由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國93年7月29日與被上訴人簽訂「水流東精舍輕型鋼構住宅新建工程」合約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬精舍住宅4棟之新建工程，依契約第5條第2項約定，工程款由被上訴人於合約成立時應給付總價金10%即新臺幣（下同）416,000元，開工時給付總價金30%即1,248,000元，屋面完成時給付總價金30%即1,248,000元，室內隔間完成時應給付總價金20%即832,000元，完工交屋時應給付尾款416,000元，總價4,160,000元。嗣兩造更改契約，將原先興建4棟住宅減為興建3棟住宅，付款方式亦改為合約成立時應給付總價金10%即312,000元，開工時給付總價金30%即936,000元，屋面完成時給付總價金30%即936,000元，室內隔間完成時應給付總價金20%即624,000元，完工交屋時應給付尾款10%即312,000元。另於施工期間被上訴人又追加將廚房外移及正門改鋁門及紗門等2項工程，所需工程費用分別為廚房部分為150,000元（每個廚房需增加工程費用25,000元，每棟有2戶，共有3棟計6戶，合計增加工程費用150,000元）及正門改鋁門及紗門部分為60,000元（每戶10,000元，6戶計60,000元），嗣上訴人已依約完成室內隔間後，向被上訴人請款，詎被上訴人竟未依約付款，並片面終止契約，造成上訴人損害，尚積欠上訴人418,000元，至被上訴人所指部分瑕疵及化糞池、簡易廚房設備等未附，依工程慣例應於全部工程完工時再一併修補，而非於第4期工程時即應修補，被上訴人自不得拒絕給付第4期工程款。另上訴人本可依約完成工程，因被上訴人片面終止，而損失原可獲得尾款一成之利潤31,200元，為此，依契約訴請被上訴人給付449,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人於本院審理中補充：㈠被上訴人於現場勘驗時所指之瑕疵及未施作部份，均屬後期
工程或驗收前之改善工程，蓋系爭建物為輕鋼構地基工程，本無需地樑施工，而此與屋頂天溝、落水管部分，均非屬合約所標示應施工之項目，地板依合約規定為挑高48公分，並非厚48公分，此為保持地板挑高乾淨涼爽，水土保持良好之工法，被上訴人顯然誤導合約之約定。至於兩造所簽訂之合約第4期工程為「室內隔間完成（含衛浴設備）」，被上訴人所指之化糞池、水溝、廚房簡易設備、爐台、瓦斯熱水氣、洗菜台、及吊廚等，亦非合約第4條所載之施工範圍，依常情為避免遭竊，均於完工交屋時給付，上訴人於交屋前完成即可，且上訴人亦已完成2座化糞池，另1座亦已完成管線孔洞之設置，非屬瑕疵，僅係尚未完成。且經現場履勘，上訴人均已完成合約所載第4期工程範圍，自可依約請求給付第4期之工程款，而因被上訴人多次推託拒不給付工程款，上訴人方於94年2月3日寄發存證信函催討，被上訴人收受上開信函後，復於94年3月1日主張工程有瑕疵，顯然為推託之詞。
㈡本件工程上訴人均依圖施工，廚房外移、正門改鋁門加紗窗
等追加工程，需時間備料，非短期內可完成，若非經被上訴人之同意及指示，上訴人並無自行修改之必要，且被上訴人施工期間均未表示反對或阻止，足證被上訴人確實同意前揭追加減工程。又上訴人本均按期給付第1至第3期之工程款，係因信徒不了解兩造所簽定之合約，不願意捐款，被上訴人財力有問題，方無法給付工程款，被上訴人既未依約給付工程款，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，停止繼續施工。㈢系爭工程縱有瑕疵，然承攬之工作為建築物，其瑕疵若非重
大致達不能使用目的，依民法第493條、494條規定，不得解除契約，被上訴人指稱之瑕疵並非重大致不能達使用目的，依民法第493條規定，被上訴人得自行修補，並向上訴人請求償還修補之必要費用，經扣抵工程款後，存餘之工程款仍應給付與上訴人。至於終止契約後之損失，因上訴人就相關物料、物件早已向各水電廠商訂約購買，此即為上訴人之損失，而一般工程施作完成可預期之利益，則為上訴人之損害，上訴人依該期工程款之10%計算，應屬適當。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人於原審主張：被上訴人就系爭工程已給付2,690,000元，依修改後契約計算已給付至第4期部分工程款，惟上訴人於第4期工程尚未完成即向被上訴人請款，其中未完工部分有：化糞池部分原約定於每棟住宅設置10人份化糞池1組，並以明溝排水至大排水溝，惟此部分並未施作；又廚房部分應配置簡易設備，附爐台、洗菜台及吊櫥亦未見施作；而後側工作室應設洗衣機插座、瓦斯熱水器、工作台及不鏽鋼面層亦未見施設等，而上訴人施工至第4期時，施作之建物已有多處瑕疵，經被上訴人多次請求上訴人修補均未獲修繕，被上訴人始不願繼續給付工程款，其中瑕疵部分計有：地基基礎未以鋼筋作基礎，僅以木材支撐；上訴人所施作之水管線均以明管為之，與契約成立時之約定不符；室外屋頂施工縫隙過大，已有鳥巢進住；屋簷未以防鏽鐵皮施作，致三合板易腐爛脫落；屋樑不正，致影響民俗習慣之風水問題；鋼筋結構接合處未全面焊接，僅以點焊接等瑕疵，依承攬之規定，上訴人有先為給付之義務，被上訴人於上訴人未為完全之給付前，自可行使同時履行抗辯而拒絕給付工程款。另鋁門窗係合約書內所附設計圖所載，並非另行追加，而廚房外移部分係上訴人自行施作，被上訴人並未追加，依契約約定追加部分應得被上訴人同意，被上訴人否認有追加上開工程，上訴人就此部分應先舉證，始能請求追加之工程款。況本件契約因上訴人遲未就瑕疵部分進行修補，被上訴人已依規定終止契約，此係可歸責於上訴人之事由，上訴人自不得再請求損失。
二、被上訴人於本院審理中補稱：㈠兩造所簽定之契約書內已表明第4期工程含「衛浴設備」，
衛浴設備在使用上當然含化糞池，否則衛浴設備不能使用。而廚房外移及正門改鋁門及紗門工程，並未經被上訴人同意，上訴人不得請求增加之工程款，縱上訴人有施工，至今尚缺流理台、排水孔、排水管線，且部分樓梯占用廚房空間，至今不能使用，尚不得請求「廚房外移」之工程款。而鋁門窗為原合約所訂之設施，並非追加減工程，上訴人之主張亦無理由。
㈡系爭工程經現場勘驗，確實尚有多處瑕疵，被上訴人先前屢
次要求上訴人修補，上訴人均不理會，而工程之瑕疵依法應立即補正，並無完工後再行補正之理。且工程尚未完成前，上訴人即一再催促被上訴人給付工程款，然瑕疵既未修補，被上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕給付，此與被上訴人之財力無關，且被上訴人雖為出家人，然並無靠信徒捐款之必要，亦無財力不足之情形。
㈢上訴人利用被上訴人為出家人不懂建築工程，欺騙被上訴人
，而簽定記載不完整之合約，致完成無地基結構，而危險無法居住之建物，此瑕疵當然重大且不能達使用目的。被上訴人終止契約為合法行使權利行為，並無過失，上訴人縱有損失亦與被上訴人之終止行為無相當因果關係。況上訴人已預收被上訴人10%之材料費，則被上訴人未讓其施作之其他工程部分，所收之10%費用，上訴人理應抵銷，或返還之，上訴人不得請求損失之利潤，原審判決駁回上訴人上開二項請求，並無不當。
叁、原審審酌兩造之主張後，判決駁回上訴人於原審之請求。上
訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人449,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年7月29日簽訂「水流東精舍輕型鋼構住宅新建工
程」合約，原約定興建精舍住宅4棟，總工程款為4,160,000元，依施工進度分5期給付工程款；嗣經兩造協議變更契約，將原先興建4棟住宅減為興建3棟住宅，總工程款為3,120,000元，付款方式亦依施工進度分5期給付，合約成立時應給付總價金10%即312,000元，開工時給付總價金30%即936,000元，屋面完成時給付總價金30%即936,000元，室內隔間完成（含衛浴設備）時應給付總價金20%即624,000元，完工交屋時應給付尾款10%即312,000元。
㈡被上訴人至94年1月27日止已給付2,690,000元，依兩造變更
後之協議，第4期工程款尚餘208,000元未給付（依兩造變更後契約之約定計算，第4期款應僅剩11萬8千元，然兩造對第4期工程款尚餘208,000元未給付均不爭執）。
㈢上訴人依兩造之約定，尚有1座化糞池未施作。
㈣被上訴人分別於94年3月1日、94年3月28日寄發存證信函予上訴人，催告如未於7日內修補瑕疵，即終止契約。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人是否已完成兩造約定第4期工程內容？上訴人已施作
工程部分是否有瑕疵尚未修補？上訴人得否請求被上訴人給付第4期剩餘之工程款？㈡本件兩造是否有追加工程？上訴人得否請求被上訴人給付追
加工程款？㈢上訴人得否請求被上訴人給付如依約完工可得之利益？
伍、法院之判斷：
一、本件兩造於93年7月29日簽訂系爭契約，原約定興建精舍住宅4棟，總工程款為4,160,000元，依施工進度分5期給付工程款；嗣經兩造協議變更契約，將原先興建4棟住宅減為興建3棟住宅，總工程款為3,120,000元，付款方式亦依施工進度分5期給付，合約成立時應給付總價金10%即312,000元，開工時給付總價金30%即936,000元，屋面完成時給付總價金30%即936,000元，室內隔間完成（含衛浴設備）時應給付總價金20%即624,000元，完工交屋時應給付尾款10%即312,000元，被上訴人至94年1月27日止已給付2,690,000元，第4期工程款尚餘208,000元未給付，而上訴人尚有1個化糞池未施作，被上訴人分別於94年3月1日、94年3月28日寄發存證信函予上訴人，催告如未於7日內修補瑕疵，即終止契約等情，有合約書、相片及存證信函等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、上訴人是否已完成兩造約定第4期工程內容？上訴人得否請求被上訴人給付第4期剩餘之工程款？㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文；次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少價金；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，民法第493條第1項、第494條分別定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。本件兩造所訂立之系爭契約，其性質應屬承攬契約，而兩造復就承攬報酬給付時間另有約定，於每期工程完工時即應給付，自應認兩造就每期工程完工時，被上訴人即有給付該期工程款之義務，如上訴人未完成該期工程，被上訴人自得拒絕給付工程款；且上訴人就已施工部分如有瑕疵未修補，被上訴人自得請求上訴人修補瑕疵，上訴人如未修補瑕疵或拒不修補，被上訴人自得請求減少價金或拒絕給付工程款。
㈡依系爭契約㈥付款辦法之約定，被上訴人於室內隔間完成（
含衛浴設備）時應給付上訴人第4期之工程款，而所謂完成自應解為得正常使用之謂，意即上訴人須將衛浴設備施作完成至得發揮效用之狀態，被上訴人始負有給付第4期工程款之義務，而衛浴設備應包含浴缸、蓮篷頭等之淋浴設備及馬桶、洗手檯等之衛生設備在內，而馬桶欲發揮其效用，則必須以完成化糞池之施作為前提。本件上訴人尚有1座化糞池及前後明溝尚未施作完成，此為兩造不爭執事項，亦經本院至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可憑，顯見該衛生設備尚未達可發揮效用之程度，即難謂該衛生設備業已完工，是被上訴人以上訴人尚未完成衛浴設備而拒絕給付第4期工程款，尚非無據。
㈢本件上訴人所完成之工程中，有地基部分未設地樑、屋頂防
熱泡棉接合處部分有間隙、屋簷之角落部分沒有收邊、部分地基補強之鋼筋結構接合處未全面焊接，僅以點焊接等情，業據本院至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，足認被上訴人主張上訴人已施作工程部分尚有瑕疵未修補屬實，上訴人雖辯以瑕疵之修補應至交屋時為之，惟依前揭規定，被上訴人本得就預見之工程瑕疵請求上訴人改善，況本件兩造係依工程進度分期給付工程款，而非至全部工程完工始給付工程款，被上訴人自得就已完成之工程瑕疵請求修補，而被上訴人亦分別於94年3月1日、94年3月28日寄發存證信函催告上訴人修補瑕疵，上訴人仍未完全修補完成，被上訴人自得依上開規定請求減少報酬而拒絕給付剩餘之工程款。
㈣綜上，上訴人既未完成兩造約定屬於第4期工程應完成之衛
浴設備，且經被上訴人催告修補瑕疵，亦未完成修補，揆諸前開說明，被上訴人自得拒絕給付第4期工程款，被上訴人請求被上訴人給付第4期工程款，核無理由。
三、本件兩造是否有追加工程？上訴人得否請求被上訴人給付追加工程款？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人於施工期間追加將廚房外移及正門改鋁門及紗門等2項工程，所需工程費用為210,000元，惟此部分為被上訴人所否認，且依兩造不爭執之合約第㈦約定追加部分應得業主即被上訴人同意，現被上訴人既否認有追加上開工程，上訴人就此部分應先舉證，始能請求追加之工程款，惟上訴人就此部分並未能舉證以實其說，上訴人此部分請求難認有理由。
四、兩造契約是否已經終止？上訴人得否請求被上訴人給付如依約完工可得之利益？㈠按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3
項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。系爭承攬契約之工作為建築物，依上開規定，被上訴人固不得解除契約，然尚非不得終止契約。本件被上訴人以存證信函通知上訴人逾期未修補瑕疵則終止契約，有存證信函附卷可憑，上訴人於本院準備程序中亦認本件承攬契約業已終止，堪認兩造所簽系爭契約業已終止。
㈡本件上訴人主張被上訴人應給付終止契約後之損失，並以第
5期工程款10%作為計算標準而請求31,200元，惟依兩造所簽之系爭契約，其內容僅就較重要部分之工程列為給付時期，並未就細項工程屬於何階段詳為約定，故如廚房部分未配置簡易設備，附爐台、洗菜台及吊櫥、後側工作室未設洗衣機插座、瓦斯熱水器、工作台及不鏽鋼面層、電氣照明設備，照一般住宅用電線、插座、分錶箱、日光燈照明等工程，上訴人均尚未施作完成，參見卷附房屋主體施工材料規格、規範等說明及本院勘驗筆錄，該部分之費用是否均列入第5期工程款尚非無疑？且上訴人並未將尚未施工之利益扣除，並進一步舉證所受損害金額，而本件係因可歸責於承攬人之事由而終止契約，已如前述，上訴人此部分之請求難認有理由。
五、綜上所述，上訴人本於承攬契約起訴請求被上訴人應給付剩餘第4期工程款、追加工程款及終止契約所損失之利益，合計449,200元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年4月27日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。原判決駁回上訴人之起訴及假執行之聲請，認事用法，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件訴訟之裁判費用為7,275元，證人丙○○之旅費636元，合計訴訟費用額為7,911元，附此敘明。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，均於本件判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年8月29日
民事庭審判長法官趙淑容
法官黃堯讚法官洪挺梧以上正本係照原本作成不得上訴中華民國96年8月30日
書記官曾家祥