臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第223號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第223號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第223號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊偉律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第816號中華民國97年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其未合法取得牙醫師之資格，不得擅自執行醫療業務，竟自不詳之日起，在其所經營之「益生齒模」（設於屏東市○○里○○街○段○○號）處，為乙○○○等不特定病患，從事診療牙病等醫療行為，擅自執行牙醫師之醫療業務。嗣於民國95年5月24日11時許，經屏東縣政府衛生局衛生稽查員前往上址稽查時，當場發覺甲○○正在替病患乙○○○治療牙齒而查獲，始知上情。因認被告甲○○係涉犯醫師法第28條第1項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌。
二、本件傳聞證據之證據能力審查部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙○○○在屏東縣衛生局人員現場稽查之訪問紀要中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且訪問記要係衛生局人員針對具體個案所製作之文書，不具備例行性之要件，不適用刑事訴訟法第159條之4第1款之傳聞法則例外之規定。被告選任辯護人已明示不同意作為證據使用，依上開法條規定，自不得作為證據。
㈡、本件係民眾陳情檢舉被告有未取得牙醫師資格而為民眾診療牙齒之違反醫師法行為，經屏東縣政府衛生局政風室簽請查緝處理，該局人員乃據此組成稽查小組辦理實地稽查，並於查緝後製作訪問紀要及拍照存證，有屏東縣政府衛生局政風室簽呈、移文單各1紙、訪問紀要2份、現場採證照片13張在卷可憑，是該稽查行為核與行政罰法第34條等相關規定相符。再本件屏東縣衛生局人員實施現場稽查時，僅就現場狀況拍照存證，並對相關人員製作訪問紀要，應屬行政稽查之行為，並非刑事搜索，自無非法搜索取得證據之問題，而被告甲○○自己在審判外（屏東縣政府衛生局人員面前）之陳述亦非屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定適用之問題。而含現場拍攝照片之稽查現場記錄則係公務員職務上製作之記錄文書，但係針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，不適用刑事訴訟法第159條之4第1款之傳聞法則例外之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，辯稱：衛生局人員稽查當日在場之乙○○○是 伊多年 老友，當天乙○○○是要來催討伊積欠之新臺幣（下同）15萬元債務，順便詢問其口腔內有缺牙齒，做假牙要如何做才會漂亮等語。經查：
(一)被告原向乙○○○借款20萬元，經清償5萬元之後，95年5月24日當天乙○○○前往被告住處（即上開「益生齒模」營業處所）係為催討尚積欠之15萬元債務等情，業據證人乙○○○於偵查及原審審理中證述明確在卷（偵查卷第14頁、原審卷第41至43頁），並提出被告簽發之15萬元本票1紙為證（偵查他字卷第34頁）。且經原審隔離詢問結果，證人乙○○○與被告就借款之過程及細節供陳大致相符（原審卷第42頁背面、第43頁），雖證人乙○○○於原審審理中證稱：借款20萬元當時有寫借據，沒有開票等情云云，與被告供述：
借款20萬元時沒有書立借據，只有寫本票，後來還了5萬元，才另開一張15萬元之本票等情略有出入，惟證人乙○○○於偵查中已供證：借款20萬時，有開一張本票給我，中間還
5萬元給我，我請被告重開一張15萬元之本票等語（95年度偵字第7322號卷第14頁），核與被告原審審理中供述情詞一致，是證人乙○○○於原審審理中之證述出入，應係時隔多年記憶模糊所致，並不影響其證述之真實性。足認被告辯稱：95年5月24日衛生局人員前來稽查之當天，乙○○○是來向伊催討積欠之15萬元債務等情，核與事實相符而堪採信。
(二)證人即屏東縣衛生局稽查人員丙○○於偵查、審理中證述：稽查當時乙○○○係半躺於診療椅上，被告左手拿著長鑷子，但器具都還沒有伸入口腔內等語（偵查他字卷第25頁、原審卷第44頁），證人即屏東縣衛生局稽查人員丁○○於偵查、原審審理中亦證稱：當時乙○○○係半躺於診療椅上，而被告是站在乙○○○的旁邊，沒注意看到被告當時手上有無持醫療器具，也沒看到被告在為乙○○○作醫療行為等語（偵查他字卷第32頁、原審卷第46頁），足見屏東縣衛生局稽查人員於稽查當時係發現被告手持長鑷子站在躺在診療椅上之乙○○○旁邊，並未發現被告有操作儀器或手持器具為診斷、治療之行為。況證人乙○○○迭於偵查及原審審理中均證稱：當天有向被告提及伊口腔內有缺牙齒，要做假牙，詢問被告要如何做才漂亮等語（偵查卷第15頁、原審卷第42頁），核與被告上開所辯相符，衡以證人乙○○○與被告係相識十幾年之朋友，此據被告及證人乙○○○均供陳在卷。則被告基於朋友情誼，本於自身齒模製造之專業（被告領有齒模製造技術員證照，偵查卷第7頁），對適前來催討債務之友人乙○○○提供有關假牙、牙齒模裝置之意見即非無可能。是雖衛生局人員稽查當時，乙○○○係半躺於診療椅，被告左手拿著長鑷子站在旁邊，並不能據以認定被告當時正在對乙○○○為診斷、治療之醫療行為。
(三)證人丙○○於原審審理中固亦證稱：稽查時在洗手台上發現牙科專用之醫療器材等語，並有現場稽查照片可佐（同上他字卷第7頁，原審卷第44頁背面），惟被告就此已辯明係其父親生前為執業牙醫師，上開器具是其父親遺留下來的等語（同上他字卷第27頁）。又稽查照片固亦顯示現場有醫療藥品，惟證人戊○○亦供證：由照片無法判斷是何藥品等語（原審卷第48頁背面），證人己○○亦證稱：伊並無藥品專業，無法判斷是何種藥品等語（原審卷第48頁），再參以現場稽查時並未查獲有診療之相關病歷資料，自難以稽查時發現現場有醫療器材及藥品之陳列，即推論被告有從事牙醫師之醫療行為。
(四)綜上所述，公訴人所提出之證據，或證明方法，並無從說服本院形成被告有罪之心證，且復查無積極證據足資認定被告確有公訴人所起訴之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，違反醫師法之犯行，自應為被告無罪判決之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官葉淑華