臺灣高等法院98年度上易字第717號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第717號民事判決

裁判日期：民國99年01月19日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院民事判決98年度上易字第717號上訴人乙○○訴訟代理人 蘇美玲 律師被上訴人甲○○原名 田健 .訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年12月22日臺灣臺北地方法院97年度審訴字第1046號第一審判決提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂（參民法第20條）；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136條及第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。本件上訴人雖於第一審就被上訴人聲請核發之支付命令具狀聲明異議時記載戶籍地址台北市○○街○○○號9樓之4，惟上訴人主張其早已移民紐西蘭，常年在外，有本院97年度上字第190號判決可參；且其自民國96年起每年入境期間均未足1月，此有上訴人之入出境資料可考（本院卷第57-59頁）；上開興安街房屋亦於97年9月16日起至98年9月15日止出租於第三人 丁瑋峻 ，並有被上訴人提出之租賃契約書可參（本院卷第101-108頁），顯見上訴人實際確未居住於此，亦難認其有久住之意；而原審97年12月8日言詞辯論通知書以上開興安街房屋為應送達處所，郵務人員因未晤本人亦無受僱人、同居人代為受領，即於97年11月12日以寄存送達方式，寄存於長春路派出所；原審所為一造辯論之判決於97年12月29日亦以寄存送達方式，寄存於同上派出所，此通知書、判決均未經上訴人具領，亦有臺北市政府警察局中山分局函覆郵務寄存具領清冊3紙可稽（本院卷第69-76頁）。查上訴人於97年5月13日出境，於98年3月31日始入境，旋於98年4月27日出境，此有上訴人之入出境資料可考（本院卷第58頁）；可知上訴人就言詞辯論通知書及判決書均未曾受合法送達，原審判決既未合法送達上訴人，原判決即無從確定，上訴人聲明不服提本件上訴，殊難謂其上訴不合法。至第一審法院雖誤發確定證明書，尚不足以拘束本院，附此敘明。
二、被上訴人主張：兩造於92年10月31日離婚後，上訴人以子女上學不便為由，於92年12月16日向伊借款新台幣（下同）57萬4000元，向台勁國際汽車股份有限公司（下稱台勁公司）購買歐寶自用小客車1輛（下稱系爭車輛），並由伊簽發受款人為台勁公司、發票日為92年12月18日、面額為57萬4000元，票號AE0000000號之支票1紙交付上訴人，並未約定清償日期。伊於97年7月1日寄發存證信函催告上訴人返還，上訴人迄今仍未清償等語。爰依消費借貸之法律關係，求為命：上訴人給付57萬4000元及自上訴人聲明異議之翌日即97年10月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊並未向被上訴人借款57萬4000元購買系爭車輛，兩造於離婚後，被上訴人為考量二名女兒上學之需要，而購買系爭車輛，供伊接送女兒，當時係由被上訴人直接與車商洽談買車事宜，並簽發支票付款，伊不僅從未出面，更未向被上訴人借貸此筆款項等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、按民法第474條第1項規定：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是消費借貸，須於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。而一般交易，因交付金錢之原因多端，是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。故主張對他方有消費借貸返還請求權者，該當事人自應就其借貸意思表示已合致及借貸物業已交付之事實，均負舉證之責任。
五、被上訴人主張上訴人向其借款57萬4000元，以購買台勁公司小客車之情，無非以其提出支票簿存根聯、被上訴人之台灣銀行存摺、存證信函為論據，惟為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應就兩造借貸意思表示已合致及借貸物業已交付之事實，負舉證之責任。依被上訴人提出之台灣銀行存摺及存摺存款歷史帳明細查詢表，92年12月18日雖有57萬4000元之存、提款交易各一筆（本院卷第174-179頁），固可認被上訴人曾支出該筆款項；然依其提出支票簿存根聯所載票號AE0000000之支票受款人為台勁公司，且簽名領取該支票者為第三人 趙汝家 （豪），並非上訴人（原審訴審字卷第9頁、本院卷第173頁），自難謂上訴人曾自被上訴人受領該筆款項；上訴人雖不否認該車登記於其名下，惟辯稱伊係受贈與該車等語，並據提出兩造另案已確定之訴訟中（臺灣板橋地方法院96年度訴字第1283號）被上訴人於96年7月24日所具答辯狀自行記載：被告 田健堯 於離婚後又另購買全新付清款項之歐寶汽車一輛「贈與」原告乙○○，用於原告乙○○接送兩造所生二女上下學及平常生活之用等語為憑（本院卷第31-32頁），上訴人所辯係受贈與該車等語，即非無稽；而被上訴人復未能提出兩造就借貸意思表示已合致之證據，自難僅憑上開支票簿存根聯、被上訴人之台灣銀行存摺等件即遽謂兩造有借貸之合意。尤難以被上訴人嗣97年7月1日單方寄發於上訴人之存證信函，逕認為兩造有借貸契約之事實。
六、被上訴人於原審核發確定證明書後，曾於98年3月2日持原判決向原法院執行處聲請就上開興安街房地強制執行，且經執行法院查封在案，上訴人為免上開興安街房地遭拍賣雖於98年4月24日自行繳清案款（本院卷第22-30頁），然查上訴人於知悉第一審依被上訴人聲請核發之支付命令時，即已於97年10月1日具狀聲明異議否認此債務，參以上訴人98年4月3日委託律師蘇美玲具狀向原法院聲請閱卷時所載：相對人（被上訴人）竟蒙騙法院，故意向聲請人未實際居住之上開興安街地址送達，而獲一造辯論之判決，並持以強制執行，查封其所有房地，本人獲知，立即趕回，為明瞭本件相關事項，爰聲請閱卷等語（原審訴審字卷第19-31頁），旋即具狀聲明上訴等情，顯見上訴人主張其為免上開房地遭拍賣受損，乃自行繳清案款，非任意清償等語，參諸上開入出境資料，應屬可採。本件第一審言詞辯論通知書及判決書均未曾受合法送達上訴人，既如前述，前開確定證明書亦屬誤發，上訴人既非任意清償，自難以其已繳清執行案款，遽認上訴人已承認是項債務。
七、綜上所述，被上訴人本於借貸關係，請求上訴人給付57萬4000元及自上訴人聲明異議之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，尚非有據，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由。應由本院廢棄改判如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方髮及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月19日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官鄭純惠法官吳謀焰正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年1月19日
書記官鄭淑昀