裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1927號民事裁定
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定98年度抗字第1927號抗告人丙○○
乙○○共同代理人 羅翠慧 律師複代理人 李姝蒓 律師上列抗告人因與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國98年10月20日臺灣士林地方法院98年度裁全字第1971號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。
理由
一、程序部分：㈠按「提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之。但
送達前之抗告，亦有效力」，民事訴訟法第487條定有明文。經查，原法院尚未將原裁定送達予抗告人，有原法院執行處函附卷可稽（見本院卷第231頁），足見抗告人係於原裁定送達前提起抗告，揆諸前開規定，應屬合法。
㈡次按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷
原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，前開規定於假處分準用之。查相對人聲請假處分，經原裁定准許後，相對人即持以聲請執行，抗告人獲悉該裁定後即不服提起抗告，於抗告審理程序中，本院業已通知抗告人與相對人到庭陳述意見，有本院準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第69、70頁），是已賦予雙方陳述意見之機會，先予敘明。
二、次按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條定有明文。依民事訴訟法第533條準用同法第526條第1、2項規定，請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。是請求及假處分之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假處分，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假處分。又同法第532條第2項所稱請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行者，諸如所請求之標的將有毀損、滅失或債務人將就其物為法律上之處分行為之類，所謂甚難執行之虞者，例如其物行將移往遠方或應為某行為之債務人行將逃匿等是。
三、相對人聲請意旨略以：第三人 林木桂 及 林淑祺 於民國61年12月1日書立林家備忘錄（下稱備忘錄），將其等財產以信託方式贈與伊及 林艷貞 等16人，並由伊等依據備忘錄第2條所訂受益比例共同享有備忘錄內所列財產。依備忘錄第3條規定，前開財產登記所用名義僅為便利上借用，資產負債實際分配仍依備忘錄第2條規定計算。本院94年度重上更㈠字第
67號判決已認定林木桂、林淑祺生前為達林家事業及財產永續經營之目的，就財產與伊等成立信託關係，備忘錄為信託契約，且備忘錄並無信託目的無法達成而消滅之情形等情，該判決並經最高法院98年度台上字第1613號判決予以維持而確定。足見臺北市○○區○○段2小段219地號土地及其上臺北市○○區○○段2小段20747建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號）建物（下合稱系爭不動產）係本於信託關係登記在抗告人名下（土地及建物之權利範圍均各1/4），性質上屬信託財產，其利益應由伊等依據備忘錄第2條所定之受益比例共同享有。詎抗告人否認前開信託關係，伊為備忘錄信託關係之受益人，依信託法第17條第1項前段、第4條第1項規定及民法第828條第2項、第820條第5項規定，為保障信託財產利益，自得起訴請求抗告人就系爭不動產辦理信託登記，以保存信託財產並發生對抗第三人之效力。伊業就請求為釋明，至於伊之請求有無理由、備忘錄之信託財產範圍、委託人、受託人、受益人為何人等事項均為本案訴訟應審理之事項，尚非假處分裁定所能解決，伊並已提起本案訴訟請求確認信託關係及辦理信託登記，現經原法院受理在案。又另案原法院90年度重訴字第101號判決已肯認系爭不動產屬備忘錄附件之「北投土地房屋」，抗告人於請求分割系爭不動產之訴訟（即本院90年度重上字第14號）亦自承備忘錄上「北投土地」為系爭土地。抗告人已另行起訴請求分割系爭不動產（該案件經本院裁定於伊提起之返還信託財產事件終結前，停止訴訟程序，故現仍繫屬本院90年度重上字第
14號在案），分割性質上為處分行為，足見抗告人確有違反信託契約，將系爭不動產處分之意圖及行為，而在辦理信託登記前，依信託法第4條第1項規定，伊無法主張系爭不動產為信託財產而對抗第三人，如第三人善意信賴不動產登記即可善意取得所有權。是若不禁止抗告人對系爭不動產為轉讓、設定抵押及其他一切處分行為，即使將來伊獲得本案勝訴確定，伊亦無法請求抗告人辦理信託登記，恐日後有不能強制執行之虞。且基於利益衡量原則，伊聲請假處分之利益顯逾抗告人因假處分所受損害，且伊已提供擔保以代釋明，不至於對抗告人造成難以彌補之損害，是本件確有准予假處分之必要。願供擔保，爰依民事訴訟法第532條規定聲請准許命抗告人對系爭不動產不得為轉讓、設定抵押及其他一切處分行為。又伊固曾以同一事由對抗告人聲請假處分，並經原法院98年度裁全字第1962號裁定駁回確定，惟該駁回裁定無實質確定力，是原裁定並無違反一事不再理原則，且伊為本件聲請時尚增列其他理由，非僅以同一事實理由重複聲請。再者，原裁定依土地公告現值、建物課稅現值認定系爭不動產價值，並推估假處分期間，再以法定利率計算抗告人未能即時取得價金之利息損失，作為其因假處分可能所受之損害而酌定擔保金，並無過低云云。
四、抗告意旨略以：相對人前以同一請求及假處分原因向原法院聲請假處分，經原法院98年度裁全字第1962號裁定以其提出他案之判決及裁定均不足資為假處分原因存在釋明之證據，而駁回其聲請，相對人嗣一方面對原法院98年度裁全字第1962號裁定提出抗告，一方面再向原法院聲請同一假處分，經原裁定准許其聲請後即撤回對原法院98年度裁全字第1962號裁定之抗告，是前開駁回相對人假處分聲請之裁定已經確定，經該確定裁定判斷之事項，即相對人聲請假處分所舉判決、裁定均不足資為假處分原因存在釋明之證據，亦有實質上確定力，本件應受該確定裁定判斷之拘束，而認為相對人未釋明假處分之原因，及本件假處分有重複聲請之違法。又本院94年度重上更㈠字第67號判決僅論述備忘錄之性質屬信託關係，至於備忘錄之信託財產範圍、委託人、受託人、受益人為何人、系爭不動產是否屬於備忘錄內之信託財產，均未於判決中認定。且另案原法院88年度重訴字第399號分割共有物判決尚認定系爭不動產非屬備忘錄內之財產，足見相對人主張信託登記，並無理由。又備忘錄第3條未約定備忘錄之簽署人得請求對備忘錄所列財產為信託登記，信託法亦未規定受益人得請求受託人為信託登記，則相對人究係依何請求權基礎請求信託登記，亦有不明，足見相對人未釋明假處分之請求。且伊就系爭不動產對相對人提起返還共有物訴訟，業經原法院90年度重訴字第101號認定系爭不動產是否具有信託關係有疑問，而判決相對人應將系爭不動產遷讓返還予伊及其他共有人，並給付不當得利。縱謂伊為系爭不動產信託關係之受託人，相對人為信託關係之受益人，則依信託法規定，受益人亦無請求受託人將信託財產為信託登記之請求權基礎，益見相對人無法釋明假處分之請求。又系爭不動產為伊等、相對人及第三人 林艷玉 共有（應有部分各為1/4），伊等自45年9月20日取得系爭土地應有部分、66年9月24日取得系爭房屋應有部分，嗣均未為任何處分行為，反係相對人於97年10月28日將其系爭土地應有部分贈與其妻林周絳華。又系爭土地市價為新臺幣（下同）454,101,140元，伊等土地應有部分市價為227,050,570元，非原裁定所認定之104,497,350元，原裁定擔保金核定為各1,200萬元，實屬過低。爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
五、經查，相對人聲請假處分，就其請求及假處分原因固提出林家備忘錄、本院94年度重上更（一）字第67號判決、最高法院98年台上字第1613號判決、系爭土地及建物謄本、本院90年度重上字第14號裁定、原法院90年重訴字第101號判決、本院90年度重上字第14號案件準備程序筆錄為釋明（見原法院卷第9-46頁，本院卷第207-219頁）。惟前開證據僅就其本案請求為釋明。就假處分原因即請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，相對人僅謂抗告人另行起訴請求分割系爭不動產，分割性質上為處分行為，足見抗告人確有違反信託契約，將系爭不動產處分之意圖及行為，在系爭不動產辦理信託登記前，相對人無法主張系爭不動產為信託財產而對抗第三人，第三人可善意取得所有權，若不禁止抗告人對系爭不動產為轉讓、設定抵押及其他一切處分行為，即使其訴請抗告人辦理信託登記之訴訟勝訴確定，亦無法請求抗告人辦理信託登記，而有不能強制執行之虞。且其聲請假處分之利益顯逾抗告人因假處分所受損害，並已提供擔保以代釋明，不至於對抗告人造成難以彌補之損害云云，並提出本院90年度重上字第14號裁定（見原法院卷第45、46頁）為釋明。惟觀本院90年度重上字第14號裁定僅能釋明抗告人就系爭不動產對相對人提起分割共有物訴訟，現由本院90年度重上字第14號案件繫屬中等情，並不能釋明抗告人就系爭不動產有何處分予第三人之行為或意圖，將致相對人日後有不能強制執行，或甚難強制執行之虞。相對人固稱分割共有物性質上亦屬處分行為，抗告人提起分割訴訟將使系爭不動產現狀變更云云。惟查，抗告人提起分割共有物訴訟，若獲勝訴判決，由此而生之分割結果性質上固生處分之效果，惟該效果係因判決所生，並非單單因抗告人提起分割訴訟所致，亦即抗告人提起分割訴訟，難謂即屬有處分系爭不動產之行為而致系爭不動產現狀變更。且相對人既為該訴訟之當事人，自得於該案中依法主張權利，果其主張正當，即可受有利判決，要不能以抗告人訴請分割共有物，即謂有假處分之原因，否則無異許以假處分作為阻止或妨礙共有物分割請求人行使分割請求權之手段。況且，若系爭不動產嗣經判決分割確定，其效力亦非假處分裁定所能禁止，則實難謂抗告人提起分割訴訟即謂其就系爭不動產有處分之行為，將致相對人日後有不能強制執行，或甚難強制執行之虞，是相對人所提前開裁定仍不能認已釋明假處分原因。揆諸前開說明，債權人須就假處分之原因為釋明，經釋明不足後始能以供擔保補足，則相對人就假處分原因既未盡釋明之責，自無從以供擔保補釋明之不足。原裁定逕認相對人已盡釋明之義務，並認定供擔保可補釋明之不足，難認可採。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之假處分聲請，裁定如
主文。中華民國99年1月19日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官李慈惠法官湯美玉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年1月20日
書記官蕭進忠