裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第131號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第131號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳偉碩上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易字第266號，中華民國108年12月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度調偵字第562號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳偉碩犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳偉碩與 徐菁萍 、 洪瑞鴻 均為友人關係，吳偉碩明知其於民國106年3月間當時之經濟狀況不佳，且其本身並未在高雄市岡山區開設服飾店，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於106年3月2日前1、2週之某週末聚會中，向徐菁萍、洪瑞鴻及 李育廷 等友人誆稱其因經營服飾店需現金周轉，而有新臺幣（下同）100萬元之資金需求，並表示每月將會給付利息6萬元予提供上開資金之人云云，徐菁萍因思忖吳偉碩平日出手闊綽，且認為其在經營服飾店應有償債能力，因而陷於錯誤，遂於106年3月2日由其友人洪瑞鴻先行代墊匯款50萬元至吳偉碩所有之彰化銀行博愛分行00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）內（此筆50萬元匯款業經徐菁萍返還洪瑞鴻），並於同年3月6日再匯款50萬元至吳偉碩所有之上開彰化銀行帳戶內，共計借貸100萬元予吳偉碩。嗣因吳偉碩並未依約定給付利息，經徐菁萍追問，吳偉碩方對徐菁萍坦承前揭款項係用於投資賭場失利，且已無力清償上開借款，徐菁萍始知受騙。
二、案經徐菁萍訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告吳偉碩（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其曾向告訴人徐菁萍（下稱告訴人）借貸10
0萬元，並允諾會按月給付6萬元利息予告訴人之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並未對告訴人表示有開設服飾店，而是跟告訴人說要做小額放款或投資賭場，伊在取得上開100萬元後，使用其中的80萬元去投資賭場，另外20萬元則作對外放款，但後來伊所投資之賭場場主跑路，對外放款的錢也沒收回來，伊才無法還款，伊並未詐騙告訴人云云。
㈡經查：
⒈被告於106年3月2日前1、2週之某週末聚會中，向告
訴人、洪瑞鴻及李育廷等友人表明其有100萬元之資金需求，並表示每月將會付利息6萬元予提供上開資金之人，洪瑞鴻及告訴人即分別於106年3月2日及6日各自匯款50萬元至被告之彰化銀行帳戶，由被告收取，嗣因被告未依約定返還借款，遂於106年4月間開立面額共100萬元之本票交予告訴人收執之事實，業據被告坦認不諱（見本院卷第74頁之不爭執事項），核與告訴人於偵訊、原審審理時之證述及證人洪瑞鴻於原審審理時之證述相合（見他字卷第15頁，原審易字卷第118至156頁），並有匯款證明2份在卷可徵（見他字卷第5、6頁），是此部分事實足堪認定。
⒉關於被告明知其於106年3月間當時之經濟狀況不佳，且
其並未在高雄市岡山區開設服飾店，竟對告訴人誆稱其為經營上開服飾店，需借款100萬元周轉，並會按月給付6萬元利息，告訴人因而陷於錯誤，方會由洪瑞鴻代墊及告訴人親自匯款共計借款100萬元予被告之事實，業據告訴人於偵訊及原審審理時具結證稱：被告對伊說他在岡山開的服飾店經營得很好，他要去香港批貨，需要用錢，但是他朋友捲款跑了，所以手上沒有錢，要跟伊借100萬元，並說每月會付6萬元利息給伊，因為當時伊身上沒有那麼多的現金，伊手上的資產、股票要轉成現金沒有那麼快，而洪瑞鴻又不願意借給被告這筆錢，所以伊叫洪瑞鴻在10
6年3月2日先代為匯款給被告50萬元，伊則在106年3月6日又匯款50萬元給被告，但後來被告都沒有還錢，也沒有付任何利息，伊才知道被告是把錢拿去賭場上面，服飾店並不是被告開的，被告根本只是一個賭徒而已，被告係用不實的財力來取信於伊等語明確（見他字卷第15頁，原審易字卷第119至122頁），核與證人洪瑞鴻於原審審理時具結證稱：被告說他跟他弟弟合開服飾店，但伊並不清楚究竟是他的堂弟、表弟還是親弟弟，當時被告要伊去服飾店捧場，伊曾經實際去消費過，後來被告說他要借
100萬元，說會每月還錢，並會回饋分紅，伊原本想跟告訴人一起投資，然而因為伊的現金比較拮据，所以最後就決定不投資，由於告訴人表示她當時現金不足，要伊先匯款50萬元給被告，伊就單純幫告訴人先墊50萬元，之後告訴人有將50萬元還給伊，但匯款後1、2個星期左右被告就不見了等語相合（見原審易字卷第140至142、146至
150頁）。此外，被告於偵訊時亦陳稱：伊是以投資的名義向告訴人借錢，那時曾跟告訴人說每月會給她利息，伊確實有跟告訴人說伊有在岡山有開一家服飾店，但該店是伊的堂弟開的，伊並沒有參與經營，伊當時就是要用開設服飾店這個理由取信於告訴人，才會跟告訴人說服飾店是他們家開的等語（見他字卷第20頁）；而證人李育廷於偵查中亦具結證稱：被告的出手很大方，沒在帶錢包，身上直接帶一疊現金，不時請客吃飯，被告自稱其是在岡山開服飾店賺錢，從被告的外在狀況看起來，他的家境及經濟狀況好像很不錯，因被告常在講他的服飾店要去國外調貨，所以才會向告訴人借錢等語（見調偵卷第23、24頁），足徵告訴人係因相信被告在高雄市岡山區開設服飾店，應有相當之資產及財力足以清償借款，且誤信被告會按月給付高額利息，方會陷於錯誤而借款100萬元予被告之事實，已臻明確。
⒊至被告於本案審判時雖改口辯稱其在向告訴人借錢時，並
未對告訴人表示其開設服飾店，而是跟告訴人說要做小額放款或投資賭場云云，惟查：
⑴告訴人於原審審理時具結證稱：被告是說他需要一筆錢
要去香港批貨，意思要伊投資他，每月固定給伊利息6萬元，不用管這筆錢他用到哪裡，他會適當的去週轉，被告說服飾店生意很好，每月會付利息給伊，所以伊的認知是被告借錢要去批貨，然而伊在借錢之後並沒有拿到利息，經追問被告，才知道被告是把錢用在賭場上面，如果當時知道被告要用去賭場，伊根本不會借錢給被告等語（見原審易字卷第121、125、126頁）；而被告於偵訊時亦陳稱：伊是在事後才跟告訴人說伊係將借得之款項拿去投資賭場，一般人如果知道是投資賭場的話，應該不會借款等語（見他字卷第20頁反面），足見被告在向告訴人借貸上開款項時，為取信於告訴人，確實並未將該等借款會使用於賭場投資之情事告知告訴人。
⑵再者，被告於原審審理時雖陳稱：「（問：當初借款怎
麼跟他們說的？）當初我跟他們說要他們投資拿100萬元出來，讓我去放高利貸，固定我每月付他們總共6萬元的利息。」、「（問：你有去放高利貸？）沒有，我當初借給一個朋友借他80萬元，他在做賭場，我朋友說要拆股份給我，算是我投資他經營的賭場，還沒分到股份，對方就跑掉了。我說要投資朋友開賭場的事情，告訴人都知道，洪瑞鴻甚至還有跟我去看過賭場。」、「（問：你向他們借錢的理由？）投資，而且有利息。當初三方真意是，不管錢如何用，我一個月兩個人共6萬元利息。但是隔一個星期徐菁萍就要將錢收回，當時我連利息也沒有付，因為我已經把錢用來投資賭場。」、「（問：他們出資之前，是否知道你可能將錢拿去投資賭場？）拿到錢後我有帶洪瑞鴻去賭場看過。但徐菁萍沒看過。」等語（見原審簡字卷第49頁，原審易字卷第
59、61頁），而證人洪瑞鴻於原審審理時亦具結證稱：被告說他有一筆資金需求，談話時有伊、被告、告訴人及李育廷等4人在場，印象中被告是說可以投資他去作一些事情，他可以回饋渠等分紅，被告有帶伊去看過賭場，但去看賭場之時間點是在告訴人投資之後等語（見原審易字卷第151至153頁），據此得見被告在向告訴人、洪瑞鴻等人集資時，並未明確指稱其是要將借得款項作投資賭場之用，而是在其收訖告訴人之匯款後，始向洪瑞鴻等人表示其係用於投資於賭場，並帶洪瑞鴻前去其所稱投資之賭場。職是，被告辯稱在告訴人匯款前，其曾向告訴人表示要將借款從事賭場投資，且告訴人於當時即已知悉其要將借得之錢用於小額放款或投資賭場云云，並非屬實，自難信採。
⑶至被告另辯稱：其在取得上開100萬元後，使用其中的
80萬元去投資賭場，另外20萬元則是對外放款，但後來伊所投資之賭場場主跑路，對外放款的錢也沒收回來，伊才無法還款予告訴人云云；又於本院審理時陳稱：當時跑路的賭場場主姓名為「 黃文斌 」，而相關證據都在伊的手機裡面，但因該支手機目前扣押在其上訴最高法院之案件中，伊現在又因另案在監執行，故無法提出那支門號0000000000號（IMEI碼為000000000000000號）之「三星」手機佐證；另關於其對外放款20萬元之對象亦係「黃文斌」，後來伊因另案被抓，就趕緊將資料銷燬，所以無法提出放款之證據，該名「黃文斌」為高雄燕巢人、約為79、80年次云云（見本院卷第73、75、76頁）。從而，本院乃依職權調取全台75至85年次、姓名為「黃文斌」之戶籍資料及照片供被告當庭比對指認，然被告卻表示其中並無其所述之該名「黃文斌」（見本院卷第100頁）；此外，本院又依職權調取上開「三星」手機1支進行勘驗（勘驗標的：109紅保41贓證物品保管單內之三星J2手機〈台中高分院107保10226〉，
Sim卡貼於手機螢幕外未裝入），勘驗結果為：「經開機檢視-無須輸入任何密碼。電話之通話紀錄顯示沒有最近的通話紀錄。聯絡人顯示無聯絡人。聯絡人中我的個人資料名稱為 小楊 。訊息之對話有0000000000之台灣之星提醒預付卡額度及0000000000之VIBO易付卡英文訊息。易信及易信電話顯示有一通未接來電，晚上0930（無日期）來自山豹；『我』的聯絡名稱為冬瓜。臉書及GoogleGmail未登入。MySamsung顯示帳號為[email protected]。媒體瀏覽器（圖片、相簿、影像）無項目。網際網路瀏覽器打開顯示為達美樂披薩頁面。」等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第101頁），足見該支手機內並無被告所述賭場場主「黃文斌」或其跑路之任何證據資料。然被告竟又陳稱其當初被扣之手機並非上開手機云云（見本院卷第100頁），益徵被告完全無法合理交代其向告訴人借用上開100萬元後，為何會於短短數週內即花用一空之原委。易言之，被告主張其係因將告訴人所借款項投資賭場及對外放款失利，方無法依約還款或給付利息予告訴人等情，查無任何真憑實據相佐，是以被告之上揭辯詞，並非無疑，自無法據此作為有利於被告之判斷。
㈢按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人施用詐術使被害人陷
於錯誤，被害人基於此一錯誤而處分其財產，致受有損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」，亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院107年度台上字第816號判決意旨參照）。查告訴人係因相信被告在高雄市岡山區經營服飾店，應有相當之資產及財力足以清償借款，且相信被告會按月給付高額利息，方會陷於錯誤，而借款100萬元予被告，倘若其事前知悉被告係以上開借得款項去投資賭場或對外放款，則斷無借款之可能，業如前述。是以，關於被告使用借款之目的，自為本件借貸關係之重要事項，影響告訴人借貸與否之意願，被告即有誠實告知之義務，然被告竟佯以經營服飾店資金短缺為由向告訴人借款周轉，事後又避不見面，未能依約還款付息，則其有不法所有之意圖，及施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之故意，已屬至明。
㈣綜上所述，被告上開所辯，洵為事後矯飾圖卸之詞，不足採信。被告前揭犯行，事證已明，堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡告訴人遭詐騙後，雖分別經由洪瑞鴻於106年3月2日代墊
及其本人於同年月6日各匯款50萬元至被告指定之金融帳戶內，然均係因告訴人陷於同一錯誤之情形下而分次交付財物，故就被告對告訴人所為，應僅成立1個詐欺取財罪，併此敘明。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：原審未察上情，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、科刑：爰審酌被告時值青壯，不思以正當方式賺取財富，竟以上開方式詐欺告訴人之款項，所為不僅侵害他人之財產法益，並破壞人與人間之信任關係，所為實有不該；並考量被告於審理時矢口否認詐欺犯行之態度，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人遭詐騙金額，暨被告自述教育程度為大學畢業、之前從事擺攤工作、未婚、無子女之經濟及生活狀況（見本院卷第146頁）等一切情狀，量處如主文第二項示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告未扣案之犯罪所得100萬元，應依上開規定於被告之罪刑項下宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月16日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。