最高法院89年度台上字第1206號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1206號刑事判決

裁判日期：民國89年03月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一二○六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第二二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年二月十六日二十二時許及同年月十八日二十二時許，先後二次在高雄市○○路某處，各以新台幣（下同）一萬元之價格，販賣毒品海洛因與 陳建勳 。嗣又於同年月二十一日二十三時許、同年三月二日零時許，在高雄市○○○路○○○號十四樓住處，分二次各以一萬元之價格，販賣海洛因與陳建勳施用。另於同年二月二十一日二十三時許，在其住處以一萬元之價格販賣海洛因與 臧慶禮 施用。迄至八十六年三月四日十四時五分許，為警在其住處查獲，並扣得其所有供販賣用之海洛因二十六包（含包裝重二三‧二一公克、淨重十七‧四七公克）等情，係以上開事實，業據證人陳建勳、臧慶禮分別於警訊時及偵查中證述甚詳，上訴人於偵查中亦供稱陳建勳所供購買毒品之時間、地點及交易價格皆沒錯，並有在上訴人住所查獲之毒品海洛因二十六包扣案、案發前嘉義縣警察局向台灣嘉義地方法院檢察署聲請核發之通訊監察書及監聽陳建勳與上訴人及臧慶禮有關聯絡購買毒品之監聽錄音帶及其譯文在卷可稽。而該扣案之二十六包白粉，確係毒品海洛因，淨重十七‧四七公克（包裝重五‧七四公克）純度百分之六十四‧二四，純質十一‧二二公克及證人陳建勳被查獲時尿液中有毒品反應，臧慶禮確有施用毒品之行為，亦有法務部調查局鑑定通知書、嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單、台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一二八五號刑事判決書在卷足憑。雖上訴人否認有上述販賣毒品之犯行，並以伊未曾販賣海洛因與陳建勳及臧慶禮，伊不認識臧慶禮，也未替陳建勳調海洛因，而是與陳建勳一起購買，由伊先向毒販聯絡後，再一起去購買，一起藏放，故陳建勳知悉海洛因藏放地點，扣案二十六包毒品並非供販賣之用，密封袋亦非用來裝毒品云云置辯。惟查證人陳建勳於警訊時供稱：「我施用之海洛因是向高雄市綽號『 文貴 』購買，真實姓名甲○○，我願意帶同警方至高雄市查緝。」、「於八十六年二月十六日的晚上十點多在高雄市和『阿富』的男子（經查甲○○）約定後，在七賢路某地我向甲○○購買一萬元之海洛因」、「我（又）於八十六年二月十八日以電話秘書呼叫甲○○後經約定於八十六年二月十八日晚上十時在高雄市○○路的某地向甲○○買一包海洛因共一萬元後，回家供自己注射」、「……我於八十六年二月二十一日晚上十一時到高雄市○○○路○○○號十四樓向甲○○買一萬元之毒品海洛因回嘉義住處供自己注射」、「我最後一次於八十六年三月一日晚上十二時（即二日零時），在高雄市○○○路○○○號十四樓甲○○的住處向他買一萬元之海洛因回嘉義市住處供自己注射。至今天（八十六年三月四日）就被警方查獲了」、「我共向甲○○購買四次海洛因之人就是今天八十六年三月四日十四時五分，我帶警方到高雄市○○○路○○○號十四樓所查獲之甲○○無訛」、「（我）和甲○○認識半年左右，沒有仇怨」（警局卷第一頁至第四頁）；於檢察官偵訊時供稱：「我施用之海洛因是向甲○○買的」、「第一次於八十六年二月十六日晚上十點多，於高雄市○○路向甲○○購買一萬元之海洛因，第二次於八十六年二月十八日於高雄市○○路向甲○○買一萬元，又於八十六年二月二十一日，於高雄市○○○路○○○號十四樓向甲○○買一萬元，又於八十六年三月一日晚上十二時，在高雄市○○○路○○○號十四樓向甲○○買一萬元」、「向甲○○買海洛因都是打電話（00）0000000呼叫三二三，連絡後約定交易地點，我錢拿過去，他就把海洛因賣給我，一手交錢，一手交貨」、「在甲○○家被查獲之海洛因是甲○○的，我沒錢買那麼多」、「沒有與甲○○共同買海洛因」等語（偵查卷三十二頁背面、三十三頁正、背面、第三十五頁背面）。核與上訴人於偵查中供稱：「陳建勳要買海洛因就打電話給我，我就去向他人購買，待陳建勳來時，我們一手交錢一手交貨，陳建勳所講時間、地點、交易價格皆沒錯。」（偵查卷第三十五頁）等語相符。證人臧慶禮於警訊時供稱：「被查獲的海洛因是於八十六年二月二十一日或二十二日（詳細日期未記）下午，我到嘉義市以電話0000000號連絡朋友陳建勳後，陳建勳帶我到高雄市榮總醫院附近一棟大樓找一位綽號叫『文貴』的男子，經陳建勳介紹後，我向『文貴』購買五分重的海洛因一萬元後，回三峽鎮住處供自己注射，由於『文貴』所賣的海洛因純度太高，注射時我的身體受不了，所以我再摻入大量的葡萄糖後再供我每日注射使用」、「文貴的本名我不知道，『文貴』就是警方所提示口卡片之人甲○○沒錯（經當場指認確實）」、「我除向甲○○購買乙次海洛因外，以前在三峽鎮有一位綽號叫『 阿清 』的男子不定時拿海洛因到我住處向我兜售，最近都沒有來找我，我才會找陳建勳幫我介紹販毒者」、「經陳建勳介紹我和『文貴』甲○○認識後，我直接和甲○○買海洛因，沒有經陳建勳經手」（偵查卷十二、十三頁所附警訊筆錄）；於檢察官訊問時證稱：「是陳建勳介紹一位高雄『文貴』的人賣給我的，在八十六年二月二十二日左右，我到高雄『文貴』住處以一萬元買約五分的海洛因」、「『文貴』就是口卡之甲○○沒錯，是陳建勳介紹的，當天也有向『文貴』買一萬元海洛因」、「有向甲○○買一萬元海洛因，八十六年二月二十一日與陳建勳到高雄甲○○住處，陳建勳向他買海洛因一萬元，我也向他買一萬元。」等語（偵查卷第二十二頁、第二十三頁、第二十七頁）。參酌卷附之警察機關監聽錄音譯本於八十六年二月十五日、十六日及同年月十八日，「 阿勳 」與「阿富」有約定在高雄市○○路交易毒品之記載（警局卷第二十三頁、第二十四頁），經第一審及原審當庭播放勘驗，經核內容與譯文大致相符，於第一審上訴人當庭承認問陳建勳身上有多少錢要買海洛因；上訴人及陳建勳於原審亦承認該錄音帶係其兩人對話之聲音無訛（原審法院重上更㈢卷第一六二頁正面）；又原審另勘驗八十六年二月二十一日之錄音帶，經核亦與卷附之警察機關監聽錄音譯本所載：「陳建勳：泰國仔！我等咧要落去高雄。臧慶禮：按吸你幫我買回來。陳建勳：我錢不夠，你要拿錢落來或開車下來，一起到高雄，我昨天晚上就甘苦啊！臧慶禮：我這是還有一點你可以止一下。陳建勳：我是攏無半滴啊！（意指沒有毒品了）」內容大致相符（警局卷第二十四頁背面），復經陳建勳及臧慶禮供承係伊兩人之對話無訛（原審法院重上更㈢卷第一六二頁背面），且臧慶禮於原審迭次供承其綽號叫『泰國』。是陳建勳、臧慶禮前所證係於八十六年二月二十一日二十三時許，同至高雄市○○○路○○○號十四樓上訴人住處，分別向上訴人購買海洛因一萬元為可信。雖陳建勳於警訊時供稱：「八十六年二月二十一日『泰國仔』的男子本來要和我去高雄買毒品，但不久在北部被警查獲吸食海洛因案而沒來找我」云云，及臧慶禮於原審另證稱其因故未南下找陳建勳去買云云。然查臧慶禮於原審證稱：伊係於八十六年三月七日及同年四月十八日分別被查獲外，其餘均未查獲等語（原審法院重上更㈢卷第一五一頁正面），是陳建勳所謂臧慶禮因該日為警查獲而未找他云云，即與事實不符；臧慶禮所證未南下，亦與前開警訊及偵查中證述不符，均係事後迴護之詞，不足採信。至於陳建勳嗣後於原審改稱：「是我跟他（上訴人）一起去買（海洛因）的。」、「我是扣機向高雄一位叫『文貴』的買的，我們二人一起去買的，我是與他合資買的，來台南買的，我坐在車上，他下車買的。」、「那天是因為我姊及我母親來我那裏，我不敢拿（海洛因）回去，我才去寄在甲○○那裏。」、「我們一起合資來台南買回高雄，隔天就被警察抓到。」等語（原審法院上更㈠卷八十七年七月七日訊問筆錄）。「平時我叫甲○○為『阿富』，不是『文貴』。」、「我沒向甲○○買過海洛因，是我們合資去買的，有二次，都是我出一萬元，他也出一萬元，另一次，我出二萬元，他出四萬元，我出一萬元時，我分得二包半。」、「我出二萬元，他出四萬元，共買十六包，我分得六包，我再分成十包，我有拿二包回去，還有八包未拿回去，放在甲○○那裏。」、「我沒介紹臧慶禮與甲○○認識，他們二人是否認識，我不知道。」、「我們合資去台南向『 阿猛 』買的。」、「我帶警察去甲○○住處，是按他家之電鈴，沒有用暗號，是甲○○一位朋友來開門的，我就直接帶警察去拿海洛因，並講有二包，一包是我的，一包是甲○○的，甲○○不是『文貴』。」、「我欠甲○○二萬元，他一直催討。」等語（原審法院上更㈡卷第六三頁至第六七頁）。復分別於原審法院八十八年八月二十四日、同年十月五日、同年月十五日、同年十一月二日、同年月五日訊問中為相同之證述。惟查依陳建勳此部分之供述，均係其與上訴人合資而一起前往購買，並無陳建勳獨資一人購買，則陳建勳稱係向『文貴』購買，而上訴人係向綽號『阿猛』之人購買，顯見二人所述已有不符，其後陳建勳附和上訴人說詞係一起至台南向綽號『阿猛』之人購買，然依陳建勳所述，每次均係與上訴人約好，由陳建勳自嘉義至高雄與上訴人會合，然後再一起至台南市○○路與公園路口向『阿猛』購買，則何以不約好在台南會合一起去買，須陳建勳南下至高雄後，再北上至台南，顯與常情不合。而依警方監聽，為陳建勳與上訴人所自承係其兩人通話，何以僅約定陳建勳至高雄之處所，並無一起至台南之語，足見二人所述與事實不符。又陳建勳所供，最後一次係陳建勳出資二萬元，上訴人出資四萬元，一起至台南向『阿猛』購買，何以陳建勳僅帶二小包回嘉義，其餘均託由住高雄之上訴人保管，而陳建勳復供證欲於第二天才由嘉義至高雄再向上訴人拿回云云，顯與常理有違。再者苟上訴人所述伊確係至台南市○○路與公園路口向『阿猛』購買，何以上訴人稱願配合查緝上手『阿猛』，經檢察官分別於八十六年三月十日及同年月十四日，由檢察官發交嘉義縣調查站人員、及嘉義縣警察局人員至台南市查緝均未查獲所謂『阿猛』之人，上訴人於八十六年三月十四日解還，於檢察官訊問時卻供稱：「如果讓我交保，我才願意配合查案」云云（偵查卷第六十二頁），則上訴人是否真係向綽號『阿猛』者所購買，不無疑義。是以陳建勳於警訊及偵查中證述並指證係向綽號『文貴』之上訴人所購買，事後於原審翻異前供，稱其未向上訴人買海洛因，『文貴』不是上訴人云云，顯係事後故為迴護被告之詞，應非可採，應以其偵查中所供為真實可信。上訴人原係高雄市政府警察局少年隊偵查員，於八十五年一月十九日離職，有高雄市政府警察局八十六年八月九日高市警人字第四一九九八號函在卷可稽（第一審卷第一五四頁）。證人即嘉義縣警察局小隊長 柳文培 於第一審證稱：「我們是依據陳建勳提供線索，陳建勳向我們說毒品放置地點可能在冰箱底部或掛鐘裡面，我們就押著陳建勳到達現場，到達時，我們就叫陳建勳叫門，由陳建勳以暗號叫門，是由 蔣先明 來開門，一開門我們就衝進去，進去後就把在場三人即被告及現任高雄市刑大少年隊之蔣先明、屏東看守所管理員 劉桂崗 制伏，並在屋內冰箱底部起獲毒品」、「我們根據線索查出經常與陳建勳連絡的電話有二支，分別有一處之甲○○住的地方的電話，一處無法證實那地方，這二處都是高雄，且經陳建勳所述指證是向甲○○購買，並依陳建勳指證到甲○○高雄市○○路住處搜索而查獲本案」等語（第一審卷第一七○頁背面、第一七一頁）；復於原審證稱：「『泰國』是臧慶禮綽號，其住台北縣三峽，他與陳建勳在獄中認識，因其供貨上游被查獲，才打電話給陳建勳，它認為價錢上縱然加上車費仍然划算，所以才向被告買貨」、「臧慶禮表示其在台北所買有摻入葡萄糖，所以高雄所賣海洛因較純，我們到三峽抓到他時，查扣一包大的葡萄糖，另一包小的則是海洛因，他說高雄所買的純度高，所以要加葡萄糖，否則受不了」等語（原審法院重上更㈢卷第三十七頁）。苟陳建勳未向上訴人買海洛因，或如上訴人及陳建勳嗣後於第一審及原審所述，僅係約在高雄會合後即一起至台南購買，則何以陳建勳知上訴人藏毒品海洛因之地點﹖又如證人臧慶禮嗣後所證未至高雄向上訴人購買毒品，則何以知高雄之海洛因純度較高﹖再參酌上訴人於警訊時供稱：「是我自己去購買海洛因」（警卷第九頁），在檢察官訊問時供稱：「吸食部分沒有意見，販賣部分是買一大包回來分裝，有一部分是要給陳建勳帶回去的」（偵查卷三十五頁背面）等語。其在偵查以前，均未供稱有和陳建勳一同前去購買海洛因，共同合資購買海洛因情事，且陳建勳於偵查中明確證稱：「沒有與甲○○共同買海洛因」等語（偵查卷第三十五頁背面）。益足證陳建勳、臧慶禮在警訊及檢察官偵查中之證稱向上訴人購買海洛因之供述及上訴人有「文貴」、「阿富」二個綽號在使用，為真實可信。況上訴人與證人陳建勳均稱相互間係朋友關係，並無怨隙之情（警卷第四頁背面、第七頁），而與臧慶禮並不熟識，且上訴人供稱：「臧慶禮是陳建勳的朋友」（原審法院上訴卷第二十四頁背面），衡情陳建勳、臧慶禮亦無設詞誣陷之理。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁說明。而以上訴人另辯稱：臧慶禮於警訊中供稱八十六年二月二十一日向伊購買五分重海洛因，惟於同年三月七日在其家中搜到之海洛因重二‧八公克，按五分重折合一‧八公克，臧慶禮習慣上每二、三天施打一次，不可能購買一‧八公克，事隔二星期變成二‧八公克越打越多云云。然查臧慶禮於八十六年三月七日在其住處為警查獲之海洛因毛重二‧八公克，經送法務部調查局鑑定結果為淨重二‧五一公克，包裝重○‧三一公克，純質重○‧一公克，有台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一二八五號刑事判決書在卷可按。稽之臧慶禮於警訊時供稱：「警方起獲的海洛因一包（含葡萄糖粉）含袋重二‧八公克。」「我向『文貴』（甲○○）購買五分重的海洛因一萬元，由於『文貴』所賣的海洛因純度太高，注射時我的身體受不了，所以我再摻入大量的葡萄糖。」證人柳文培證稱：「我們到三峽抓到他（臧慶禮）時，查扣一包大的葡萄糖，另一包小的則是海洛因，他說高雄所買的純度高，所以要加葡萄糖，否則受不了。」等語，參酌扣案海洛因雖淨重二‧五公克，但純質僅○‧一公克，顯見確含有大量葡萄糖，而純質已減少，並無如上訴人所指越打越多之情形。復敍明上訴人否認有販賣毒品之犯行，是以其販入海洛因之價格及其得利之情形，無從查得直接證據以資認定。然查海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，非法販賣者，其法定本刑為死刑或無期徒刑。販賣者，茍無利可圖，應無甘冒被查獲判處重刑而平價供應他人之理由，足認上訴人係基於營利之意圖而販賣毒品。因認上訴人販賣毒品之事證已臻明確，其犯行足堪認定。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，海洛因列入第一級毒品，依該條例第四條第一項之規定，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。其法定刑較諸行為時之肅清煙毒條例第五條第一項為重，自應適用較有利於上訴人之行為時法。上訴人持有毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次販賣毒品，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，惟其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項，論以連續販賣毒品罪，審酌上訴人之素行、智識程度、犯罪之動機、手段、目的、所生危害、犯罪後之態度及其為離職警員，明瞭毒品殘害國民健康甚鉅，竟為貪圖私利而販毒等一切情狀，量處上訴人無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因二十六包（含袋重二三‧二一公克、淨重十七‧四七公克），依肅清煙毒條例第十二條前段之規定宣告沒收並銷燬之；上訴人販賣毒品所得五萬元，依同條例第十三條第一項之規定宣告沒收。並說明另扣案之密封袋七十個，並非上訴人所有，又查無證據證明係上訴人預備供分裝毒品銷售用之物，不得宣告沒收。經核於法尚非有違。按八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例，為保障人民憲法上之訴訟權，維護被告審級利益，已刪除肅清煙毒條例第十六條、第十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，有關違反肅清煙毒條例及毒品危害防制條例案件之訴訟，自應回歸刑事訴訟法關於審級之規定。上訴人所犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，並非刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院之案件。本件原審法院前審於八十八年三月三十一日以八十七年度上更㈡字第三六三號判決上訴人無罪，檢察官不服提起第三審上訴，自為法所許。上訴意旨仍執該已刪除之規定，指該次檢察官之上訴不合法，並指摘原判決違法云云，尚有誤會。證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。證人陳建勳、臧慶禮於原審之證言雖與彼等於警訊及偵查中之供述不同，但原判決已綜合卷內相關證據認定，以彼二人於警訊及偵查中之供述為可採，並於理由內說明其證據取捨及其認定之理由。上訴意旨就原判決根據上開證據論斷事實，究竟違反如何之證據法則，未依據卷內資料具體指摘，仍執原判決所捨棄不採之陳建勳、臧慶禮嗣後於原審之證言，就原判決已調查說明之事項或原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純之事實爭執，難認有理由。又原判決事實欄並未記載密封袋七十個扣案及該密封袋係預備供分裝海洛因銷售之用，理由內亦說明無證據證明該密封袋係上訴人預備供分裝毒品銷售用之物，並指摘第一審判決將該密封袋諭知沒收，有所不當。是以綜合全判決意旨以觀，原判決理由㈦另謂：「有預備供分裝海洛因銷售之空密封袋七十個扣案佐證。」云云，縱有欠允洽，亦屬贅書，而顯然於判決無影響，亦不得執為上訴之理由。從而，本件之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十五日