裁判字號：臺灣高雄地方法院95年重訴字第282號民事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決95年度重訴字第282號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○
甲○○丙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
嚴宮妙 律師 許登科 律師上一人複代理人 胡仁達 律師被告信漢建設股份有限公司法定代理人戊○○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 吳淑靜 律師
余如惠 律師 蘇瑛婷 律師被告乙○○上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，前於民國96年7月9日所為之判決，因有未予辯論判決之處，本院再於民國98年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：第三人聯鵬企業有限公司（以下簡稱為聯鵬公司）於民國82年7月31日邀同被告乙○○為連帶保證人，陸續向原告申貸數筆借款；惟聯鵬公司自83年7月3日起即未再還款，迭經催討亦未置理，尚積欠原告新臺幣（下同）34,979,493元未清償。被告乙○○為聯鵬公司之連帶保證人，依約自應負清償責任；詎其竟勾串被告信漢建設股份有限公司（以下簡稱為信漢公司），先於83年11月11日將其所有之高雄縣○○鄉○○段第824-7、824-13、824-23、824-30地號土地（以下簡稱系爭土地）設定最高限額抵押權3,000萬元予被告信漢公司，並辦妥抵押權設定登記，其後並於95年間，以倒填日期之方式虛偽製作借據，而由被告信漢公司持之對被告乙○○聲請本院核發支付命令，請求被告乙○○應返還其於83年11月20日借貸之500萬元、84年1月16日借貸之1,000萬元、84年6月1日借貸之1,000萬元，合計2,
500萬元。雖該支付命令業已確定，惟原告非上開支付命令之當事人，亦未繼受其權利義務關係，原告自不受該支付命令效力之拘束。況被告乙○○在設定前開抵押權之當時，已因保證關係背負鉅額債務，應難以再貸得鉅額之金錢；且被告信漢公司依當時公司法之規定，亦不可能貸與款項予被告乙○○；再佐以被告信漢公司之資本額僅2,500萬元，卻借予被告乙○○2,500萬元，且十餘年不予追償，與常情大有違背，故被告乙○○與被告信漢公司就上揭土地所設定之抵押權，以及抵押權所擔保之兩造間之債權，應皆係基於通謀虛為之意思表示為之，自屬無效，且係以有背於善良風俗之方法，加損害於原告，為此爰依民法第184條、第185條之規定，提起本訴，並聲明求為判決：確認被告乙○○與被告信漢公司間於83年11月11日就高雄縣○○鄉○○段第824-7、824-13、824-23、824-30地號土地所設定第一順位3仟萬元抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告乙○○經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。至被告信漢公司則以：被告信漢公司與被告乙○○間之債權債務關係，乃第三人黃林賜多次借款予被告乙○○後，再將債權轉讓予被告信漢公司，並要求被告乙○○設定抵押權及簽立借據，其間並無通謀虛構債權之情事。且被告信漢公司曾於95年6月9日聲請對被告乙○○發支付命令，該支付命令業已於95年7月10日確定，應與確定判決有同一之效力。則被告乙○○與被告信漢公司間之債權債務關係既經確定之支付命令確認其存在，被告乙○○自不可再提確認債權不存在之訴，原告自亦不得代位其起訴，原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明為求為判決：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判可供參照。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例可為查考。另次按，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文，是凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院原則上亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決意旨參照）。
（二）原告雖主張被告2人間之上揭債權關係，實係通謀虛偽表示而來，並於96年間始為偽造借據向本院聲請核發支付命令云云，惟此部分之事實既據被告予以否認，則揆諸前開論述，原告就此部分有利之事實，自負有舉證之責。原告雖以當時訴外人己○○應並無資力可供借款予被告乙○○，且前開土地所設定之抵押權，其上所載明之清償日期，亦與被告所提出之借據不同，再者被告信漢公司依當時公司法之規定，亦不可能貸與款項予被告乙○○；佐以被告信漢公司如對被告乙○○擁有大筆債權，卻十餘年不予追償，與常情大有違背等情，以為論據。然查，原告此部分之主張，尚無由逕予認定被告2人間確有通謀虛偽而虛擬債權之事實。況被告信漢公司，已就其對被告乙○○所擁有，復主張為系爭土地所設定之最高限額抵押權擔保效力所及之債權25,000,000元，於95年5月8日向本院聲請核發支付命令，並於95年7月10日確定，此經本院依職權調取本院95年度促字第39427號民事支付命令聲請卷宗核閱無訛，被告信漢公司在已有設定抵押權擔保其債權之情形下，未急於行使其債權，尚無不合理之處。再者，系爭土地既早於83年間即由被告乙○○設定第一順位抵押權予原告，並約定清償日期係於88年11月8日，此有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第9－16頁），苟被告2人確有虛造債權之意，既早於83年間即在系爭土地上設定抵押權，自可於土地登記簿謄本上所載清償日期一屆至，即迅速向本院取得執行名義，甚至可約定較短之清償日期，或提早虛偽行使其抵押權，以達成其虛捏債權之目的；再佐以原告係於84年間始向包括被告乙○○在內之聯鵬公司等人起訴請求清償借款，此觀原告所提出之債權憑證，其原始執行名義係本院84年度重訴字第114號確定判決即足證之（見本院卷第7頁），則客觀上被告2人實無於83年間先予虛擬債權，並於系爭土地上設定抵押權之必要及可能。是在原告未能提出其他積極證據可供本院調查參酌之情形下，其所主張被告2人係於向本院聲請支付命令前即95年間始偽造借據，且被告2人間之債權係基於通謀虛偽之意思表示而來等情，亦難遂採。
五、綜上所述，在原告無法積極舉證證明被告間就系爭土地設定抵押權，以及設定抵押權所擔保之債權均確係基於通謀虛偽之意思表示而為之之情形下，原告此部分之主張，自屬無據而應無理由，應予駁回。又因本件原告前就其備位訴訟之部分業已全部勝訴確定在案，並經本院諭知訴訟費用由被告負擔，是本件爰不再重複諭知訴訟費用之負擔方式，併此敘明。
據上論結，本件原告此部分之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月6日
民事第六庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月6日
書記官陳建琪